Resumo
Artigo
ACESSO À JUSTIÇA: O NOVO SEGUIMENTO DADO PELO SISTEMA MULTIPORTAS
David Augusto Fernandes[1]
Bruna de Azevedo Brandão[2]
RESUMO: O presente artigo visa demonstrar as diferentes possibilidades na resolução do problema originado pela demanda excessiva de litígios no judiciário. Conduzidos por pontos falhos no alcance dessa garantia constitucional e dos direitos fundamentais de todo cidadão, bem como estabelecer métodos que vislumbram saídas para as dificuldades na efetivação deste direito. Nesta linha a conciliação e a mediação surgem, cada qual com suas peculiaridades, surgem como em doutrina, jurisprudência e na lei meios para que a jurisdição continue sua trilha de forma menos onerosa e desgastante, fazendo uso da autocomposição como chave principal para a solução dos problemas, tais quais: morosidade processual, custo elevado e demanda exacerbada. A metodologia para alcançar o objeto da pesquisa será através de pesquisa bibliográfica, na doutrina e na legislação existente. Passando em seguida as considerações finais.
Palavras-Chave: Acesso à Justiça; Meios alternativos de solução de conflitos; Mediação.
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; 1. UM BREVE PANORAMA ACERCA DA “JUSTIÇA”; 1.1. Evolução Histórica do Direito do Acesso à Justiça; 1.2. O Acesso à Justiça no Brasil: Período Colonial e a importância da estruturação jurídica; 1.3. O Acesso à Justiça Brasileiro do Império à Redemocratização; 1.4. O papel da Constituição de 1988 como efetivadora do Direito de Acesso à Justiça no Brasil; 2. ENTRAVES AO ACESSO À JUSTIÇA: POSSIBILIDADE DAS PARTES, HIPOSSUFICIÊNCIA DAS PARTES, CUSTAS JUDICIAIS E MOROSIDADE DO JUDICIÁRIO; 3. MOROSIDADE PROCESSUAL E LITIGIOSIDADE: A FIGURA DO ATIVISMO JUDICIAL; 4. AS ONDAS RENOVATÓRIAS DE ACESSO À JUSTIÇA; 5. O MODELO MULTIPORTAS DO CPC DE 2015; 5.1. Explanações acerca da mediação e da conciliação; 5.2. A obrigatoriedade da mediação: solução ou conflito? 6. MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO EXTRAJUDICIAIS: O PROVIMENTO 67 DE 26 DE MARÇO DE 2018 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA; CONSIDERAÇÕES FINAIS; REFERÊNCIAS
O presente trabalho apresenta inicialmente, de forma singela, a trilha percorrida pela justiça no nosso País, desde sua formação até os dias atuais.
Nesse diapasão, a conhecida Constituição Cidadã foi responsável por restaurar o Estado Democrático de Direito, estabelecendo normas que visassem garantir os direitos fundamentais, resguardando e efetivando o direito ao acesso à justiça no Brasil, elevando-o inclusive ao nível de cláusula pétrea.
Expondo, em seguida, os entraves de acesso à justiça, tratando da possibilidade das partes, hipossuficientes, das custas judiciais e morosidade do judiciário.
No tópico seguinte foi abordado a morosidade processual e litigiosidade, levando a figura do ativismo judicial.
Seguindo-se as ondas renovatórias existentes à disposição do cidadão no judiciário.
No tópico subsequente foi tratado do modelo multiportas no Código de Processo Civil de 2015.
Culminando com a mediação e conciliação extrajudiciais, abordando-se o Provimento 67, de 26 de março de 2018, proferido pelo Conselho Nacional de Justiça.
Passando-se em seguida as considerações finais.
A definição do que é justiça varia de acordo com a cultura e os pensamentos de determinado povo, bem como com o tempo em que se é questionado.
A sociedade da Grécia Antiga trazia consigo que a “justiça nasce junto com a noção de sociedade” ARISTÓTELES (2001, p. 58), dividindo-se em duas principais espécies. A primeira tratava a justiça como um bem político, emanado do Estado, ao passo que para a segunda à justiça era uma virtude individualizada pertinente ao ser humano, aparecendo nos costumes e hábitos individuais de cada um.
Durante o Império Romano o conceito de justiça esteve diretamente entrelaçado com o direito, mas se diferenciava deste pois era considerada inicialmente uma divindade, ganhando em seguida um valor moral e filosófico, ao passo que o direito se tratava de um conjunto de normas a serem aplicadas, conforme SANTOS (2012).
No que tange à Idade Média, a justiça possuía seu conceito determinado na ligação de tudo que era justo a Deus que, como sendo perfeito, dava a definição através dos mandamentos da Igreja Católica Apostólica Romana.
Nos dias atuais deve-se atentar aos variados significados e ideais do conceito de justiça. HANS KELSEN (1984), por exemplo, ilustre figura estudada com afinco por suas palavras ditas sobre o Direito, trata que a justiça é um julgamento subjetivo de valor e que nem mesmo a própria ciência conseguiria explicar seu significado.
Não obstante, faz-se necessário relacionar o termo justiça com o Direito, onde sem esta aquela teria um conceito vago, enquanto o Direito sem a justiça não teria legitimidade.
Fato é que não há que se negar que a construção do conceito de justiça anda de mãos dadas com os percalços e evoluções sociais, onde a observação histórica e cultural deve ser constantemente posta em pauta ao realizar-se estudos envolvendo o tema aqui destacado.
- Evolução Histórica do Direito do Acesso à Justiça
Um primeiro olhar remete à época em que o acesso à justiça era dotado de um caráter de direito meramente formal, onde o Estado não era encarregado de efetivar verdadeiramente o direito dos cidadãos.
Porém, antes de tratarmos do Estado Social ou do Estado Democrático de Direito, é preciso tratar de um período tido como “arcaico” ou “primitivo”, onde se obtinha as leis através dos mandamentos divinos, adquirindo estas um aspecto absolutamente religioso, sendo emanadas por reis e sacerdotes.
Durante esse período o indivíduo alcançava a justiça de forma simples, sem pagamento de custas, bastando apenas que fosse até a autoridade do chefe social, por assim dizer, levando sua pretensão e ele aplicaria a justiça conforme melhor o parecesse.
Observando-se a imensa influência da Igreja Católica e dos ideais cristãos durante a Idade Média, existiram medidas que visavam proteger os direitos dos necessitados, mas não interessava aos monarcas esse patrocínio gratuito das causas dos pobres.
Advindo logo após à Revolução Francesa, trouxe o Estado Liberal consigo, além da conhecida não intervenção do estado na economia, a defesa da igualdade. Contudo, a igualdade tratada nesse tópico possuía aspecto tão somente formal, onde todos deveriam ser submissos à lei da época, sendo cada classe social tratada, em sua espécie, de maneira uniforme.
O Estado Liberal também não tomou para si o dever de prestar o acesso à justiça de forma ampla, tendo tal papel sido cumprido por alunos e professores de direito através da caridade, conforme trata SOUZA (2011, p. 37).
Contudo, apesar de controverso, o Estado Liberal foi responsável pela criação dos chamados “direitos de primeira geração”, que são os afirmados como direitos do indivíduo frente ao Estado.
Com a passagem para o Estado de Bem-Estar Social houve uma preocupação maior do Estado com a efetivação dos direitos sociais dos indivíduos, e neste momento passa a ser um sujeito que atua e interfere tanto na economia quanto na redução das desigualdades sociais, buscando garantir a todos os cidadãos o acesso à justiça, inclusive aos necessitados, deixando de lado a atuação meramente formal que outrora existia.
No que tange aos direitos subjetivos materiais – já anteriormente citados – há no Estado Social a necessidade de compromisso dos governantes para que esses sejam ampliados, com a preocupação para com a educação, o trabalho e a saúde, havendo também a implementação do conceito que para que o indivíduo seja verdadeiramente um cidadão, é preciso que tenha seus direitos assegurados.
Apesar de tentar solucionar os problemas oriundos no Estado Liberal, o Estado Social cometeu algumas falhas que acabaram por serem discutidas de forma incisiva no Estado Democrático de Direito, que passou a enfatizar os denominados direitos transindividuais, que são: coletivos, difusos e individuais homogêneos.
O período que consta dos anos de 1500 a 1822 é denominado por Brasil Colônia, sendo marcado pela dominação da Coroa Portuguesa. Dessa forma, a estrutura jurídica de Portugal era formada pelas chamadas Ordenações, que também abrangeram as colônias sob o domínio desta nação e se tratavam de compilações formadoras da estrutura jurídica portuguesa.
Dessa forma, a estrutura jurídica de Portugal era formada pelas chamadas Ordenações, que também abrangeram as colônias sob o domínio desta nação e se tratavam de compilações formadoras da estrutura jurídica portuguesa.
Contudo, fato é que o Brasil em diversos aspectos se diferenciava de Portugal, o que levou a variadas alterações nas Ordenações para que fossem aqui seguidas, resultado de dificuldades na aplicação destas, oriundas dessas divergências, principalmente culturais.
Todo esse aparato estrutural resultou em uma cultura nitidamente singular, permeada por ideias com características particulares, marcada claramente por uma herança histórica patrimonialista e conservadora que acabou por desaguar no Império e na República.
Os reais comandantes das modificações sociais e econômicas foram os indivíduos que ascendiam socialmente com o enriquecimento oriundo das práticas mercantis e do comércio, com suas bases consolidadas no trabalho escravo.
O Direito implantado era incisivamente particular, fundado na autoridade interna dos donatários, sem a observância dos direitos da maioria da população, formada por indígenas e escravos africanos.
Em relação às disposições legais da época, é importante citar a Legislação Eclesiástica, as Cartas de Doação e os Forais, que se tratavam de maneiras de legitimar as posses e as benesses dos donatários, fornecendo terras de sesmarias através de doações.
Mesmo assim, sob um olhar mais detalhado, o Direito existente à época visava garantir de forma massiva os interesses de uma elite agrária privilegiada, bem como os do governo real, sem uma real preocupação com as demais classes, afinal, a própria administração da justiça estava entregue aos donatários, que ocupavam a função de chefes militares, administradores e juízes.
A falha de grande parte das capitanias acabou por forçar a Metrópole para que utilizasse um sistema de governadores-gerais, o que trouxe para o Direito que vigia no Brasil Colônia a possibilidade de alteração das Ordenações Reais, que eram adaptadas por intermédio de Leis Extravagantes.
Os funcionários judiciais passaram a assumir importantes funções políticas e administrativa além das suas funções de natureza judicial, o que acabava por dar aos magistrados a verdadeira característica de funcionários do governo colonial.
O formato da estrutura colonial de justiça, centrada na conservação dos interesses de uma determinada elite, acabou por favorecer um cenário que trouxe inviabilização do pleno exercício da cidadania participativa, bem como feitos comuns à sociedade de cunho democrático e pluralista, como por exemplo, a prática da descentralização de políticas político-legais.
Em 1822 teve início o período imperial do Brasil, onde a proclamação da independência e o surgimento da primeira constituição, em 1824, trouxe um viés social à legislação, mas para uma nação baseada no labor dos escravos negros e que há pouco tempo estava em um regime colonial, ainda era cedo para que se fale em um acesso à justiça propriamente dito.
Outro ponto importante a ser salientado é a centralização do poder na figura do Imperador, com um caráter nitidamente absolutista ao passo que este era dotado de exercer a função de Chefe do Poder Executivo ainda cumulado com o exercício do Poder Moderador.
Contudo, são inegáveis os avanços no que tange aos direitos civis e políticos dos cidadãos. A influência das constituições liberais europeias do século XVII deram ensejo para que se observasse a necessidade de proteção aos direitos civis e políticos dos cidadãos, principalmente os referentes à legalidade, inviolabilidade do domicílio e igualdade, além de outros.
Fato é que em que se pese uma inobservância de um grande avanço no direito do acesso à justiça (mesmo após a proclamação da independência), não há que se negar que houve avanço nessa temática, mesmo que ainda tímido e de forma lenta.
Outro diploma legal criado à época e que exige uma observância detalhada é o Código Criminal de 1830, que significou um real avanço ao orientar a proporcionalidade entre o crime e a pena (princípio da legalidade), além de individualizar a aplicação da pena, que deveria incidir apenas sobre o condenado e não se estender aos descendentes (princípio da pessoalidade das penas).
Contudo, é importante destacar o claro esquecimento no que concerne aos direitos dos indígenas e dos negros escravos, ocultando estes como pessoas civis sujeitas de direitos, deixando-os nitidamente à margem da sociedade.
O Código de Processo Criminal de 1832 veio a estabelecer disposições temporárias sobre a administração da justiça, sendo as ponderações existentes no âmbito do processo civil utilizadas a posteriori como bases para o Código de Processo Civil.
Em sequência, cabe ressaltar que a postura da magistratura na época imperial era fundada na corrupção generalizada, bem como no corporativismo elitista e na burocracia, sendo marco principal desta a priorização dos direitos da elite.
Em 15 de novembro de 1889, com a proclamação da República, que trouxe ao Brasil a promulgação de uma nova Constituição, em 1891, que teve como marco principal a adaptação do texto constitucional brasileiro ao sistema constitucional americano, o que era caracterizado pela implantação do sistema de tripartição dos poderes, além de afirmar a independência entre estes outrora esquecida e omissa na Constituição de 1824.
A figura do habeas corpus apareceu na Constituição de 1891, em seu artigo 72, § 22, como um avanço no que tange às garantias dos direitos individuais, além de assegurar a ampla defesa.
Resta claro que a população brasileira que estava sob orientação dessa constituição era formada em sua maioria por indivíduos recém-saídos do regime escravocrata, muitos deles analfabetos, que não possuíam distinção e dimensão de seus direitos.
A Constituição de 1934 surge com importantes novidades. Prevendo a obrigatoriedade da prestação de assistência jurídica gratuita por parte do Estado como competência legislativa concorrente entre a União e os Estados, tal diploma legal ofereceu à assistência jurídica o status constitucional.
Em 1937 o então presidente à época, Getúlio Vargas, outorgou uma nova Constituição, que foi formulada a fim de atender às necessidades ditatoriais. Assim, os avanços outrora angariados pela Lei Maior de 1934 foram deixados de lado.
A Constituição de 1937 extinguiu a divisão de poderes do Estado e concentrou a autoridade nas mãos do Presidente da República, simbolizando um retrocesso nítido à sociedade brasileira.
No ano de 1946 promulgou-se uma nova Constituição que veio contrapor ao modelo anteriormente criado. Preocupou-se com o fortalecimento do Estado Democrático de Direito, reafirmação de garantias constitucionais e direitos fundamentais, além da preocupação com a efetivação dos apanágios dos cidadãos.
O texto da nova Carta Magna trouxe a independência e a divisão dos poderes em Legislativo, Executivo e Judiciário de volta, além de resgatar e ampliar os direitos sociais e à cidadania, de forma a romper com o passado ditatorial que assombrou o país.
Contudo, com o golpe militar de 1964, os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos brasileiros foram sendo suprimidos até culminar na outorga de uma nova Constituição, em 1967, que acabou por dar um caráter irrelevante ao acesso à justiça.
Em 27 de outubro de 1965 foi publicado o Ato Institucional nº 2, que restringiu a função jurisdicional ao excluir da alçada do Poder Judiciário os atos praticados pelo Comando da Revolução de 1964 e pelo Governo Federal, calcados no Ato Institucional nº 9, de 9 de abril de 1964.
Contudo, o direito ao acesso à justiça estava garantido no §4º do artigo 150 da Constituição de 1967, assim como nos §§15 e 32 desta que assegurava os direitos ao juiz natural, à ampla defesa e assistência judiciária dos necessitados.
Novamente estava o poder concentrado no chefe do executivo, marco de um regime ditatorial, onde o judiciário e o legislativo consistiam apenas em uma extensão daquele.
De forma a caracterizar um dos momentos de maior retrocesso no tocante aos direitos dos indivíduos da sociedade brasileira, foi editado em 13 de dezembro de 1968 o Ato Institucional 5, que excluiu de qualquer apreciação judicial todos os atos praticados de acordo com o próprio AI-5, bem como os seus atos complementares, o que acabou por legitimar as barbáries que ocorriam.
Editada pelos ministros militares em 17 de outubro de 1969 surge a Emenda Constitucional I, que modificava veementemente a Carta de 1967. Conhecida também por “Constituição do Terror”, apelido dado devido à mantença do AI-5 em seu bojo, a Constituição anteriormente citada continuava oferecendo ao Presidente da República poderes excepcionais que poderiam perpassar, inclusive, pela suspensão da Carta Magna.
Outrossim, o diploma legal de 1969 aqui ora referido trouxe um rol de garantias e direitos individuais, contudo, os mesmos não foram efetivamente assegurados pelo caráter opressor do AI-5, que ainda vigia à época. O que ocorria, portanto, era uma clara inibição ao exercício do direito do acesso à justiça, pois o regime militar brecava o acesso dos cidadãos ao Judiciário.
Em sequência, a partir da década de 1970 o regime militar foi recuando progressivamente, ao passo que os movimentos sociais com o intuito de lutar pelos direitos e garantias fundamentais foram progressivamente ocorrendo.
Todavia, foi na década de 1980 que houve uma massificação dos movimentos populares, com o alcance de modificações legislativas que foram reintroduzindo o acesso à justiça outrora negado. Sendo assim, a redemocratização angariou também a convocação, em 1986, da Assembleia Nacional Constituinte, instalada efetivamente em 1987, gerando a promulgação da Constituição Federal de 1988, que vige até a atualidade. Conhecida como “Constituição Cidadã”, veio com o fim de trazer garantias e direitos fundamentais outrora esquecidos ou suprimidos, além de propiciar a real efetivação desses.
O que se propunha era a garantia de uma democracia moderna e com legitimação popular, tratando dos direitos e garantias fundamentais como base para uma sociedade justa.
Nesse diapasão, o legislador constituinte tratou das garantias e direitos fundamentais inclusive de forma exclusiva, dando a estes um capítulo próprio na Carta Magna com a titulação “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, encontrando-se o direito de acesso à justiça no rol do artigo 5º, do referido diploma legal.
Fato é que a efetividade da Constituição de 1988 está veementemente calcada nas medidas que nela estão inseridas, tais quais o direito de ação, que é o pontapé inicial para a instauração do devido processo legal, bem como um olhar mais atento à ameaça ou violação a demais direitos.
Desta forma, ao Estado dá-se o dever de garantia ao acesso do cidadão ao Judiciário para que este Poder solucione a lide da forma que achar justa. Assim, o que se percebe o monopólio do Judiciário na solução da lide e na resolução dos conflitos de interesses, pois o indivíduo não deve adentrar os meios da autodefesa.
Outro aspecto de demasiada importância na observação da Carta Magna de 1988 é sua completude na igualação da igualdade material, de forma a garantir aos brasileiros como um todo a redução da desigualdade social, assim como a assistência judiciária gratuita aos necessitados.
Não obstante, junto à monopolização do poder de jurisdição, ou seja, de dizer o direito, o Estado trouxe para si a responsabilidade de proporcionar o acesso à justiça de forma efetiva, o que versa sobre a viabilização de meios para que o princípio seja cumprido.
Assim, não há que se falar que o Estado, ao avocar para si o monopólio relativo à jurisdição, deve tratar o acesso à justiça como pilar fundamental na construção da sociedade, levando em conta sempre que esse é fruto de uma árdua caminhada histórica que culminou no avanço ocorrido na Constituição.
Contudo, a Carta Magna, apesar de prever a garantia ao acesso à justiça não constituiu meio suficiente para que ele seja efetivado, motivo pelo qual se fizeram necessárias outras legislações infraconstitucionais, como por exemplo a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de1995, que visou dar efetividade aos juizados especiais previstos na Constituição.
- ENTRAVES AO ACESSO À JUSTIÇA: POSSIBILIDADE DAS PARTES, HIPOSSUFICIÊNCIA DAS PARTES, CUSTAS JUDICIAIS E MOROSIDADE DO JUDICIÁRIO
A facilitação do acesso à justiça provocada com o advento da Constituição de 1988, bem como a implantação dos Juizados de Pequenas Causas – agora denominados Juizados Especiais Cíveis – trouxeram aos cidadãos a possibilidade de busca por seus direitos de forma mais incisiva.
Como já observado no decorrer do presente trabalho, a insuficiência de recursos de acesso à justiça ocorrente no Brasil é calcada em uma caminhada histórica cercada por um teor elitista e centralizador, passando a população a participar efetivamente apenas a partir da segunda metade do século XX.
Com efeito, a desigualdade das partes se apresenta ao passo que grande parte da população brasileira possui hipossuficiência econômica ou (e) técnico-jurídica, características de uma nação que não tem como marco a priorização da educação.
Assim, resta claro que a relação entre acesso à justiça, educação e poder aquisitivo é nitidamente estreita, pois ambos influenciam na eficiência do acesso à justiça, e acabam, por vezes, sendo barreiras em seu alcance.
No que tange à distribuição da justiça, é sabido que esta, sendo um serviço a cargo do Poder Judiciário, tem uma remuneração oriunda de um aparato histórico somado à opção política do legislador. Tal fato traz às partes a necessidade de, em regra, arcarem como os ônus financeiros advindos das custas e despesas que há durante o processo. Cabe ressaltar também que tais valores são extremamente elevados.
Contudo, aos necessitados é dado o benefício de justiça gratuita, tendo sido esta incorporada no ordenamento jurídico desde a Lei nº 1.060, de 15 de fevereiro de 1950, firmada pelo artigo 5ª, LXXIV, da Constituição e, agora, destacada no Novo Código de Processo Civil de 2015.
Outrossim, em que se pese o aumento da demanda judicial, deve-se observar a necessidade de preservação do princípio da celeridade processual, que também é garantido constitucionalmente. A razoável duração do processo, junto à inafastabilidade de jurisdição são tópicos que demandam um olhar mais incisivo para que se tente solucionar os entraves que os perpassam.
Assim, a morosidade processual não constitui fato novo. Há quem cite que tal fato se origina na necessidade de quem lida com o Poder Judiciário observar de forma minuciosa os perigos que envolvem a demanda judicial, bem como a potencialidade e limites dos tribunais.
Contudo, resta claro que se faz necessário o destaque e a busca por formas de solução de litígio que realizem mudanças nesse quadro, atendendo ao demandante de forma eficaz e trazendo ao acesso à justiça um caráter de efetividade ainda não facilmente observado.
A grande maioria da população acredita que a magistratura é dotada de eficiência suprema e deve, inclusive, sanar a deficiência dos outros poderes.
Nesse diapasão, a figura do ativismo judicial surge como uma válvula de escape para a ineficiência existente na seara legislativa, onde o Judiciário acaba por extrapolar suas funções ao servir como tábua de salvação para todo e qualquer conflito existente.
O que ocorre é a tentativa de plena realização dos direitos fundamentais constitucionalmente estabelecidos através da busca pela demanda judicial, uma vez que a letra fria da Constituição não garante aos cidadãos tal acesso à saciedade.
Contudo, o que acaba por acontecer nessa busca incessante por “justiça”, é um excesso de carga em um Poder só, que acaba por, mesmo que solucionando as demandas de forma eficaz, levando um tempo além do esperado para que o faça.
Nota-se que a relação entre o excesso de demanda processual e a função jurisdicional do Estado acabam gerando um distanciamento do princípio da eficiência, que versa, em sua essência, da necessidade de uma pretensão e resolução jurisdicional célere. O que ocorre, nos dias atuais, é a existência de um processo moroso, lento e relativo ante às diversas mudanças sociais.
Não basta que o Estado resguarde o direito ao acesso à justiça como princípio constitucional básico. Faz-se necessário também que haja um Judiciário com eficiência e capacidade de solucionar as demandas a ele trazidas de forma harmônica e em um tempo razoável, até porque a celeridade processual deve se apresentar como uma das bases sustentadoras da justiça.
Portanto, é preciso que haja uma efetiva demonstração de que há outros métodos de resolução de conflitos tão ou até mais eficientes que o processo judicial, que devem ser amplamente divulgados e propagados, a fim de que se diminua a sobrecarga judicial e se garanta um efetivo acesso à justiça.
A consolidação da busca de um efetivo acesso à justiça veio a ocorrer em meados da década de 1960. Em relação a esse tema, Cappelletti e Garth realizaram a análise dos movimentos renovatórios ocorrentes, dividindo-os em três fases denominadas “ondas”.
A primeira onda tem relação com a assistência judiciária, ao passo que a segunda onda trata da perspectiva da representação para os direitos difusos e a dita terceira onda contém um efetivo enfoque no acesso à justiça. Essas três fases trazem consigo a demonstração de mudanças na conjuntura do sistema processual, com o objetivo de um alcance maior do tema aqui tratado.
A primeira onda visa enfrentar o obstáculo econômico do acesso à justiça. Caracterizada como relatora da assistência judiciária, visa garantir essa aos pobres tendo em observância a exclusão da população com menor poder aquisitivo da efetiva tutela do Poder Judiciário.
Em suma, por não dispor de poderes econômicos suficientes para que remetessem suas demandas à jurisdição estatal, a população mais carente se afastava, motivo pelo qual se fez necessária a criação de mecanismos de auxílio financeiro para que se isentasse de determinados custos processuais os menos favorecidos economicamente,
No que tange à segunda onda renovatória, os autores supracitados a perceberam como incisiva na década de 1980, tratando esta da defesa dos direitos difusos e coletivos a fim de combater o obstáculo organizacional através da observância da extensão do direito do acesso à justiça a grupos e categorias, perpassando a figura individual.
Assim, observam os autores que houve uma preocupação com a criação de regras processuais que fossem próprias aos interesses e direitos metaindividuais.
Destarte, tais direitos necessitam de um representante ideológico, que possa representar os interesses do grupo em questão em juízo. No Brasil se tem como exemplo desses representantes o Ministério Público e as associações.
Tratando sobre a terceira onda renovatória, esta tem sua caracterização fincada na informalização de procedimentos na resolução de conflitos, com um “novo enfoque do acesso à justiça”. Inclui-se nessa análise a necessidade de uma ampla reforma do processo, com o objetivo de alcance de uma ordem jurídica justa, com o devido reconhecimento da desigualdade das partes.
O obstáculo a ser enfrentado de forma preponderante pela última onda renovatória seria, portanto, os entraves processuais, como imperfeições no sistema processual que acabam por inibir uma resolução rápida, eficiente e satisfatória do litígio.
Um grande exemplo dessa terceira onda renovatória na sociedade brasileira é a previsão da antecipação de tutela no procedimento comum, oriunda de uma alteração legislativa ocorrida em 1994. Outro exemplo de demonstração da terceira onda renovatória objetivando um processo mais célere e eficiente é a Lei 9.099 de 1995, que criou os Juizados Especiais Cíveis.
Nessa toada, percebeu-se que seria necessária uma observação voltada para métodos de resolução de conflitos que não estivessem mais focados na figura do juiz como boca de lei para que se obtivesse um resultado célere e eficiente no que diz respeito à lide.
O Novo Código de Processo Civil, de 2015, buscou trazer medidas alternativas para a resolução de conflitos, a fim de dar ao ordenamento jurídico uma efetividade mais elevada das normas constitucionais já anteriormente citadas, como a duração razoável do processo, que estava sendo constantemente prejudicada por uma demanda elevada de processos.
Cabe ressaltar que antes do Novo CPC entrar em vigência se utilizava o Código de Processo Civil de 1973, tendo este vigorado de 1974 até março de 2016. Embora fosse um Código moderno, não mais atendia às necessidades da sociedade brasileira, que perpassou por diversas mudanças.
O que se percebia ao observar o texto do Código de 73 era a quantidade elevada de características pertencentes a um modelo europeu que contava com um formalismo exacerbado, o que acabava por prejudicar e engessar o processo, inibindo também o acesso à justiça.
O CPC, em vigor desde março de 2016, traz de forma clara a preocupação com a resolução alternativa de litígios, conforme se observa em seu artigo 3º, que trata:
Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.
- 1º É permitida a arbitragem na forma da lei.
- 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.
3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial (PLANALTO. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015).
Depreende-se do texto legal, que o legislador preocupou-se com a criação de um sistema que busque a pacificação dos conflitos a fim de que outros meios alternativos sejam observados, cujo nome recebeu “sistema multiportas”.
Salienta-se que tal sistema se baseia nos princípios da autocomposição, onde há a busca de um acordo entre as partes sem que haja uma terceira pessoa envolvida efetivamente na solução do conflito. O que se observa é uma tentativa de uso do diálogo e do poder de negociação das próprias partes, características inerentes à mediação e conciliação.
- Explanações acerca da mediação e da conciliação
O legislador se preocupou com as fórmulas autocompositivas na promulgação da Lei nº 13.105/2015.
Nesse sentido, pode-se dizer que o processo judicial será dividido em duas etapas: uma primeira fase consensual, em que as partes demonstram seu interesse na solução consentida da lide, através da designação de audiência de mediação ou conciliação e uma segunda fase, na impossibilidade de resolução do direito material envolvido através da autocomposição, ou com a frustração desta, além da demonstração de desinteresse nas partes por uma composição amigável, conforme artigo 334, §§4º e 5º do CPC.
De acordo com a leitura do artigo 334 do referido diploma legal, caso a petição inicial preencha os requisitos essenciais será designada pelo juiz audiência de conciliação ou de mediação, devendo essa opção pela realização da audiência constar na inicial.
Dessa forma, é necessário que haja predisposição de ambas as partes em acordarem, motivo pelo qual se torna claro que a autonomia da vontade das partes é a essência dos mecanismos consensuais, porque não há como coibir alguém de participar dos procedimentos de conciliação e mediação.
Merece destaque também a constatação de que não trouxe o legislador distinção entre as decisões alcançadas no processo. O que ocorre no tocante à autocomposição obtida trata-se da redução desta a termo e homologação por sentença, o que a dá status de título judicial, páreo à decisão que seria proferida pelo juiz, afinal, ele a homologa.
Ainda no tocante à diferenciação das técnicas de mediação e conciliação, cabe destacar que nesta o conciliador exerce um papel mais ativo, participando mais incisivamente do processo de composição entre as partes. Isso se traduz na análise de que a esse personagem é dada a possibilidade de propor saídas para que se solucione o caso apresentado, com a demonstração de possíveis acordos.
Insta salientar que é recomendado que a conciliação seja realizada nos casos em que as partes não têm um contato prévio (art. 165, § 2º, CPC) e, com base nisso, o conciliador pode propor soluções e alcançar a discussão entre as partes sobre, dentre as soluções propostas, quais ou qual seria a mais ajustável a ambos in casu.
No que concerne à mediação, deve-se perceber que, em que se pese o mesmo anseio pela solução do conflito existente na conciliação, aqui, sendo os métodos mediatórios recomendados nos casos em que já há um vínculo prévio entre as partes, não há oferecimento de soluções pelo mediador.
A figura do mediador se apresenta como auxiliador das partes para que elas encontrem a melhor solução para o problema, não sendo tão ativo quanto o conciliador, pois ocupa apenas a função de facilitador do diálogo.
É válido destacar que tanto a mediação quanto a conciliação são regidas por determinados princípios. A independência se trata do dever do conciliador e do mediador atuarem com liberdade, sem que sofram qualquer pressão interna ou externa; a imparcialidade tem relação com a necessidade de ausência de favoritismo, preferência e preconceito, sendo vedado qualquer interesse no conflito e a autonomia da vontade trata do respeito à vontade das partes, sem que se impunha um acordo.
Outros dois princípios que regem tais meios alternativos de resoluções de conflitos são a confidencialidade, no qual as informações ali utilizadas, bem como as obtidas no decorrer do processo, não poderão ser utilizadas para fins diversos do que previsto por expressa deliberação das partes; e a oralidade, que junto à informalidade dá ao procedimento menos formalidade, no qual tanto o mediador quanto o conciliador devem utilizar um vocabulário simples e de fácil entendimento.
O Código de Processo Civil trata em seu artigo 168 sobre outro fato interessante: a possibilidade de ambos os procedimentos serem realizados extra ou judicialmente, em câmaras públicas institucionais vinculadas ou em determinado tribunal, além de ambientes menos formais.
O rito da mediação com previsão no Novo Código de Processo Civil tem, segundo parte da doutrina, características que dão a ele negatividade.
Outrossim, a audiência obrigatória de mediação a ser realizada mesmo que uma das partes não demonstre interesse pela autocomposição traz consigo uma essência contrária à própria origem dos métodos alternativos que fazem uso da autocomposição, pois a autonomia das partes recebe mitigação nessa perspectiva.
Como anteriormente salientado, há a obrigação das partes comparecerem nessa audiência, tendo o legislador inclusive estabelecido sanção por ato atentatório à justiça. Sobre este cenário, há de se pontuar que a exceção à obrigatoriedade da audiência preliminar ocorre tão e somente quando todas as partes manifestarem seu desinteresse na solução consensual, conforme já citado anteriormente, ou quando a matéria discutida não admitir autocomposição, nos moldes do § 4º do artigo 334.
Além do exposto, como já salientado, a obrigatoriedade da mediação conforme é abordada no Novo CPC tem a capacidade de, talvez, afastar o método de seu objetivo, pois acaba dando a essa audiência uma característica pré-processualista, onde as partes permanecerão com os anseios pelo que deve ser “dito pelo juiz”.
- MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO EXTRAJUDICIAIS: O PROVIMENTO 67 DE 26 DE MARÇO DE 2018 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA
A mediação e a conciliação surgem como meios em que as próprias partes cheguem a um acordo sem que o juiz profira o que deve ser feito, ainda que haja sugestão de uma solução plausível através de um funcionário do judiciário.
O Provimento 67, de 26 de março de 2018, emitido pelo Conselho Nacional de Justiça, disciplina a atividade cartorial no exercício da mediação e da conciliação.
Percebe-se que o diploma legislativo que trata sobre a mediação no Brasil, Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015, traz, em seu artigo 42 a previsão da mediação ser também exercida pelos cartórios (PLANALTO. Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015). Como o assunto não estava devidamente disciplinado, o CNJ acabou por complementar a norma através do Provimento 67, que estipula diretrizes gerais para o exercício da mediação pelos cartórios, além deste trazer também delegação para que as Corregedorias Estaduais e a do Distrito Federal, observando as particularidades e demandas de cada local, especifiquem ainda mais o procedimento a ser utilizado (PROVIMENTO CNJ 67, 2018).
Assim, tem-se tal Provimento como fruto do reconhecimento pelo CNJ de que o serviço extrajudicial pode dar uma grande contribuição no tocante aos litígios e a litigiosidade dos conflitos que somam uma quantidade impressionante de casos no país.
De fato, conforme o relatório anual do CNJ, “Justiça em números”, o ano de 2016 foi encerrado com um número de 79,7 milhões de processos, o que comprova a exacerbada demanda judicial. A possibilidade de mediação e conciliação extrajudicial surge, nessa toada, como uma forma de atenuar a situação assustadora na qual se encontra o quadro atual, de maneira a pacificar o conflito (CNJ, 2016).
A confidencialidade continua sendo preservada nessa sessão de conciliação ou mediação a ocorrer, ressalvadas as hipóteses legais (PLANALTO, art. 30, Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015).
Contudo, há certos pontos que o provimento não disciplinou de forma translúcida, como por exemplo a possibilidade ou não de audiências de conciliação ou mediação de processos judiciais em curso. Acredita-se que, tacitamente, não há problema algum neste acontecimento, até porque, conforme disciplina o Código de Processo Civil, as partes podem indicar o conciliador que acharem capacitado, nada impedindo que esse conciliador seja um dos escreventes ou o próprio titular da serventia.
Sendo o acesso à justiça um direito constitucionalmente garantido, elencado inclusive como cláusula pétrea, é necessário que haja uma real efetivação para que a população seja alcançada.
A crise do judiciário com a demanda extrema já supracitada acaba por demonstrar que, apesar de legalmente estabelecido, o acesso à justiça não possui pleno gozo pelos cidadãos. Desse fato surge a necessidade de atenção a meios que, de forma alternativa ao litígio processual, acabem por auxiliar na diminuição dessa demanda com a real efetivação desse direito.
Assim, os meios alternativos de solução se apresentam como a possibilidade de as partes chegarem a um consenso sem que haja a briga judicial com a prolação do que é justo pelo juiz, que ainda carrega um estigma de “boca da lei”.
Com efeito, muitos são os benefícios desses procedimentos alternativos, que, com o Provimento 67, de 2018, realizado pelo CNJ, passaram a poder serem realizados também em cartórios e serviços notariais, aumentando as possibilidades de solução.
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Notas:
[1] Professor Adjunto da Universidade Federal Fluminense/Campus do Instituto de Ciências da Sociedade/Departamento de Direito de Macaé. CV: http://lattes.cnpq.br/8477467816197173.
[2] Advogada. Graduada em Direito pela Universidade Federal Fluminense/Campus do Instituto de Ciências da Sociedade/Departamento de Direito de Macaé. CV: http://lattes.cnpq.br/3816242553642656.