O PROCESSO DE IMPEACHMENT VIOLA A CONSTITUIÇÃO

Trata-se de estudo que visa a sustentar a não procedência do processo de impeachment em curso no Brasil. Com efeito, se analisado sob o ponto de vista factual, o mencionado processo não aponta a ocorrência de crime de responsabilidade. De início, o texto evidencia a influência da mídia na manipulação da opinião pública ao sustentar que a crise econômica seria fruto da má-administração da Presidente, evidenciando motivação estritamente política para o seu impeachment. A seguir, sob um ângulo teórico, analisa-se a função processual do impeachment e a caracterização do crime de responsabilidade no presidencialismo e, mais especificamente, à luz da Constituição da República, concluindo-se no sentido de sua inexistência no atual processo. Ademais, com aportes teóricos da ciência política no contexto latino-americano, investiga-se sinteticamente o pano de fundo político que ensejou o processo, notadamente sua aptidão para servir de burla aos preceitos democráticos impostos pelas Constituições da região. Por fim, o ensaio pretende avaliar, igualmente de modo sucinto, mas de forma crítica, o processo de impeachment, levando em conta a historicidade que permeia as suas nuances para demonstrar como sua instauração sem os fundamentos necessários viola a ordem constitucional em vigor.

The purpose of this essay is to state the illegality of the ongoing impeachment trial in Brazil. In fact, if analysed in a factual point of view, the mentioned trial do not points to the existence of responsibility crimes commited by the President. Initially, the text spotlights the mass media influence on the public opinion to sustain that the economic crisis is a President’s responsibility, bearing a strict politics motivation to the impeachment. Then, in a theoretical analysis, the text investigates the impeachment’s procedural function and the definition of responsibility crime in the brazilian presidentialist system, and more specifically, in the brazilian Constitution, concluding on its inexistence in the current trial. In addition, with theoretical contributions of the political Science in the latin american context, the essay explores the politics background that resulted on the impeachment trial, notably its potential to deny the democratic principle imposed by the region’s Constitutions. Finally, this study intends to critically analyse the impeachment trial, considering its historical background and to clearly demonstrate that its lack of fundaments violates the brazilian constitucional order.

Keywords: Impeachment. Responsibility crime. Rule of Law. Due Process of Law.

1. Não há fundamento para o processo de impeachment em curso. Apesar disso, ele segue decididamente em direção à admissão da acusação e ao afastamento da Presidente da República.
2. Um dos principais fatores, segundo estimo, reside no fato de que no embate entre as narrativas de que houve crime de responsabilidade e de que, ao contrário, há um golpe em curso, com muita frequência a análise meramente retórica prevaleça sobre a factual, com raras exceções, entre as quais as mais dignas de registro são a defesa apresentada pelo Ministro da AGU, José Eduardo Cardoso, e o excelente parecer do Prof.Ricardo Lodi, disponível no perfil do autor no Facebook.
3. Não há motivo algum para supor que narrativas abstratas, “em tese”, do atual processo de impeachment, não tendam a pender em favor do crime de responsabilidade. Os relatos dessa natureza têm a vantagem do absoluto descompromisso com os fatos. Baseiam-se em motes construídos no âmbito da imprensa – do tipo “pedaladas fiscais” – que por sua aparente simplicidade compensam o vazio de significado e dispensam explicações com base em dados concretos e critérios sólidos, para construir a imagem de que a presidência da república exercida por Dilma Rousseff é indesejada e justifica que seja substituída.
4. A leitura da denúncia oferecida contra a Presidente é um exemplo disso. Nela especula-se sobre muita coisa, sem elementos sólidos a apoiar a especulação, e no que diz respeito, especificamente, ao teor da acusação recebida e processada, nos termos da declaração do STF, menciona: a) a emissão de seis decretos em 2015, dispensando-se de maiores explicações sobre a que estes decretos se referem e como foram editados, para afirmar inexistente violação de Lei Orçamentária, inexistente porque estes decretos, atendendo a dezenas de pareceres de órgãos técnicos, como por exemplo o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), limitam-se a remanejar gastos propostos (a partir de sobras orçamentárias reais), mas contingenciados, a espera de recursos e da alteração posteriormente concretizada da Meta Fiscal; b) o tratamento como operação de crédito com Bancos oficiais do que, confessadamente, a denúncia indica como inadimplemento em contrato de prestação de serviços.
5. A recusa em se debater estes elementos concretos favorece na sociedade a ideia de que a Presidente da República cometeu crime de responsabilidade. Afinal, esta narrativa não necessita mais do que ser repetida, com simplicidade, nos canais de televisão de redes que desde o fim das últimas eleições manifestaram descontentamento com o resultado das urnas.
6. Performances de âncoras, anunciando que a crise econômica é fruto das “pedaladas” e de um inédito atraso de pagamentos – o fato de não ser inédito e de sempre ter recebido o aval do TCU foi escamoteado durante a construção midiática da acusação[1] – substituem na consciência coletiva qualquer cuidado no sentido de saber se foi mesmo assim. “Deve ter sido, pois se estamos em uma crise a responsabilidade por ela, em última instância, é da Presidente”, esta é a mensagem subliminar que foi cotidianamente construída e que, como sabem os que estudam os circuitos das mensagens, tem o poder de anestesiar juízos críticos. Tanto se diz, tanto se diz, que deve ser verdade.
7. Em um contexto de monopólio quase absoluto da comunicação social no qual estas empresas tomam partido contra o governo eleito – algo reconhecido de forma alargada no exterior – a disputa por narrativas alternativas está a priori fadada ao fracasso se o propósito é ter o mesmo alcance dos grandes relatos da televisão.
8. Penso que muita energia foi gasta nessa direção pelos que perceberam o propósito de destituição ilegítima de uma governante eleita democraticamente.
9. Como sublinhei, a defesa apresentada pela AGU – que, aliás, emitiu pareceres nos processos administrativos relacionados à totalidade da acusação – e o parecer do Professor Ricardo Lodi, porém, optaram pelo caminho de explicar os fatos. São factuais e precisos. Claro que são instrumentos de uma narrativa antigolpe, fazem parte dela, mas acrescentam ao relato de resistência o inevitável elemento factual que revela o quanto “pedaladas” e decretos são mero pretexto para apear a Presidente do poder e como o processo tem sido até o momento simulacro de processo, em particular no constrangedor momento de admissibilidade da acusação na Câmara dos Deputados.
10. MICHELE TARUFFO adverte para o risco do simulacro de processo, que está implícito na consideração de uma exclusiva “função ritual” que lhe é atribuível, no âmbito de uma função social mais geral: tomando a função ritual como “marco de referência”, “as provas não serviriam em absoluto para determinar os fatos… constituindo ritos análogos às representações sacras medievais, destinados a reforçar na opinião pública o convencimento de que o sistema processual implica e respeita valores positivos”.[2] NILO BATISTA e ZAFFARONI acrescentam que Sistema Punitivo informal sempre demanda pretextos.[3]
11. Demonstrar que as ações do Plano Safra (atraso no pagamento a bancos oficiais por prestação de serviços) são da esfera de Ministérios e órgãos do governo (Ministérios da Fazenda, Planejamento, Agricultura e Secretaria do Tesouro) e não da Presidente da República não demandou qualquer dificuldade até porque a acusação atribuiu o ato a um Secretário do Tesouro que não exercia este cargo à época e fundou a responsabilidade da Presidente em supostas conversas de conteúdo ignorado, entre este Secretário e a Presidente. Em circunstâncias normais uma especulação do gênero seria repudiada no ato… mas a acusação era necessária porque alguma acusação se fazia necessária como condição para destituir a Presidente via processo de impeachment.
12. Precisa a observação de NILO BATISTA e EUGENIO ZAFFARONI, que se aplica à mencionada especulação:

A manifestação de um pensamento ou de um sentimento constitui uma ação, porém inferir juízos e afetos do sujeito por suas práticas habituais constitui uma ação de quem infere, não de quem pensa ou sente; por isso, não pode constituir o elemento básico de nenhum crime.[4]

13. Acusar a Presidente de ter emitido seis decretos em desrespeito à meta fiscal, além de conflitar com a realidade – meta é projeto, portanto, poderia ser alterada ou até o seu dia final poderia ser atingida de várias maneiras – esbarrou em questões técnicas insuperáveis: os decretos não aumentaram despesas, mas as remanejaram conforme previsão dos órgãos requerentes, como, por exemplo, a Justiça Militar e a Eleitoral; estavam sujeitos a respectivos decretos de contingenciamento, significa dizer que os gastos não poderiam ser realizados, salvo se surgissem os recursos; e não configuram ato isolado da Presidente e sim ato complexo, para o qual concorrem inúmeras consultorias técnicas, o CNJ e as assessorias de Ministérios e da AGU.
14. São atos do cotidiano de qualquer administração e em concreto não causaram qualquer lesão aos cofres públicos. Um deles, por ironia, atendia a solicitação do TRT para a reforma do fórum trabalhista da cidade mineira de Pedro Leopoldo. Em termos dogmáticos, trata-se da denominada ação neutra. Segundo Luís Greco, “ações neutras seriam todas as contribuições a fato ilícito alheio não manifestamente puníveis.”[5] A rigor, as “ações neutras” aparecem em contextos delimitados de atuação profissional, cotidiana ou habitual. Nesta esfera o autor da ação neutra realiza os comportamentos ordinários de sua profissão e estes atos, todavia, podem configurar contribuição à ação delitiva alheia.[6]
15. Wolfgang Frisch esclarece que as “ações neutras” não são responsáveis pela criação de um risco tipicamente desaprovado. Ao revés, inserem-se nas práticas comuns e disso resulta a impossibilidade de punição.[7]
16. Como “crimes de responsabilidade”, típicos do presidencialismo, não se confundem com votos de censura e desconfiança do Parlamento, próprios do Parlamentarismo, a previsão legal destes crimes, exigida pela própria Constituição (art. 85), obedece ao propósito de não permitir que a vontade expressa nas urnas, que sufragam um Presidente da República, seja substituída por maiorias parlamentares de ocasião descontentes com o governo pelos mais variados motivos.
17. Daí que somente se pode acusar de crime de responsabilidade – sequer menciono “condenar” – o Presidente da República se for atribuída a ele uma “ação”, isto é, um “concreto fazer alguma coisa que faça sentido como atentado à Constituição”, conforme está expressamente previsto no art. 85 da CR. Mais uma vez NILO BATISTA e ZAFFARONI esclarecem: “Não é qualquer factum que abre a investigação acerca de sua possível tipicidade, pois não se coloca a tipicidade de uma conduta sem sua inserção num espaço problemático de discussão”.[8]
18. Este é o ponto de contato entre o crime de responsabilidade e o direito penal comum. A atribuição de uma ação lesiva à Constituição, com respaldo em elementos apurados previamente, é a garantia de que o processo de impeachment não será desvirtuado.
19. No atual cenário sequer existe isso na denúncia. No que se refere ao Plano Safra a ação, equivocadamente, é atribuída com exclusividade ao Secretário do Tesouro (por desconhecimento de como funciona o Plano Safra) e os decretos são ações rotineiras, sem qualquer relevância, integrados à meta fiscal, em especial depois que o próprio Congresso aprovou o PLN 5, de julho de 2015 (de lembrar que um dos decretos, emitido a pedido da Justiça Militar da União, teve parecer favorável do CNJ em 04 de agosto de 2015, em sessão presidida pelo Presidente do STF, depois do envio ao Congresso da proposta de alteração da meta, noticiada em julho por toda a imprensa).
20. Claramente, portanto, não é de crime de responsabilidade que se trata. A questão está em “interromper o mandato da Presidente da República”.
21. Creio que aqui residam nossas maiores fragilidades analíticas. Desde 1988, mas principalmente a partir do início dos anos 2000, nosso constitucionalismo foi levado a crer que, para além de falar alemão, estava tratando da sociedade e do estado alemão pós Segunda Guerra.
22. A confiança na força normativa da Constituição, a crença no respeito à ordem constitucional, decisões inspiradas em modelos democráticos mais novos (Alemanha) ou mais tradicionais (Estados Unidos), tudo isso contribuiu para relegar a Ciência Política a segundo plano, em particular o setor da Ciência Política dedicado ao estudo das transições democráticas em países latinos.
23. Não se tratou, apenas, de confiar no STF e na jurisdição constitucional, malgrado as críticas e alertas insistentes de vários doutrinadores, preocupados com o rumo das coisas.
24. A política em sentido estrito, de cor partidária, também foi negligenciada em termos de análise. O presidencialismo de coalização, mais visível a partir do colapso do governo Collor, foi naturalizado. O semipresidencialismo, na prática, transformou-se na realidade de governo, independentemente da ocasião.
25. Importantes contribuições de cientistas como Juan Linz, Guilhermo O ‘Donnell, Alfred Stepan e outros foram desconsideradas. Não nos interessava o que ocorrera na Espanha pré-Franco, tampouco o que estava acontecendo ao nosso redor, no restante da América Latina.
26. Era como se a Constituição de 1988 nos redimisse, automaticamente, de nosso passado autoritário. Sequer a incorporação de políticos e quadros da ditadura aos diversos governos, estaduais e federais, levantava a suspeita de que estávamos distantes de consolidar a passagem para a democracia, o que quer que este termo possa significar na América Latina, diferentemente de outros lugares.
27. Fossemos mais humildes, talvez tivéssemos percebido que a solidez de uma Constituição e a garantia das regras do jogo dependem muito menos do STF e bem mais de um contexto mais geral de vivência autenticamente democrática, que passa, para ilustrar, pela aceitação dos resultados eleitorais e pelo respeito às diferenças.
28. Isso não se institui por decreto, mesmo que este “decreto” se chame Constituição.
29. Em páginas clássicas sobre a Segunda República Espanhola, que precedeu a longa ditadura de Franco, Juan Linz identificou as categorias da semilealdade (própria dos governos de coalização) e da lealdade como fundamentais para a efetiva institucionalização da democracia.
30. As maiorias nos governos de coalização flutuam conforme lealdades de índole partidária orientadas a conquistar e manter o governo. São “semilealdades” porque a mudança do pêndulo do poder, provocada muitas vezes por inclinações da opinião pública e ações das empresas de mídia, faz com que se refiram ao governo, qualquer que seja ele, e não à Constituição e às regras do jogo.
31. O que assegura a estabilidade do regime democrático é a lealdade à Constituição e, consequentemente, às regras do jogo, lealdade que é devida em primeiro lugar, para este fim (de estabilização institucional e consolidação da democracia), pela oposição.
32. Sublinha LINZ: “Si la lealtad está definida en términos del compromiso con las instituciones democráticas, la lealtad se dirige hacia quienquiera que de acuerdo con esos procesos formales tuviera derecho a gobernar independientemente de las políticas seguidas, asumiendo, claro está, que el gobierno mantuviera el respeto a las libertades ciudadanas, los procesos democráticos y el derecho a elecciones libres.”[9]
33. A “sedução” de toda oposição de chegar ao poder pelo atalho das reconfigurações de maioria parlamentar deve ceder diante da rigidez das regras do jogo democrático que impõem respeito ao resultado eleitoral. Outra solução, conforme o mesmo rigor das regras, deve resultar da Constituição, não como opção meramente formal (processo de impeachment à toda evidência sem crime de impeachment), mas materialmente, com a aceitação da interrupção dos mandatos naqueles casos em que, flagrantemente (a lei brasileira usa o termo “patentemente”), a Constituição é atacada por ato do governante.
34. A experiência latino-americana recente mostrou a fragilidade das Constituições diante das oportunidades de “deslealdade constitucional das oposições”, oportunidades que surgiram de crises e reacomodações econômicas na esfera global e regional.
35. Não há dúvida que o estímulo das corporações midiáticas, fornecendo respaldo à deslealdade constitucional das oposições, tem peso significativo na América Latina. O interesse destas empresas não é coincidente com a pluralidade de domínio dos meios de comunicação, fundamento para a coexistência pacífica em sociedades plurais. O poder da Rede Globo, por exemplo, de definir o relato histórico e designar heróis e mocinhos, como ficou claro nas manifestações de 2013, não é algo de que esta corporação esteja disposta a abrir mão até porque é o que lhe assegura a pretensão de lucros crescentes com independência do estado concreto da economia.
36. À vista dessa realidade muito marcadamente latino-americana os cientistas políticos mais jovens cunharam a categoria das democracias estáveis com presidentes instáveis e detectaram o uso distorcido do processo de impeachment (13 vezes, entre 1985 e 2005) para a redução e/ou interrupção de presidências indesejáveis.[10] As expressões “golpe encoberto” e “golpe parlamentar” surgem neste contexto. [11]
37. À toda evidência em tese a Constituição brasileira não oferece apoio a iniciativas do gênero. Levá-las a cabo entre nós passa por a oposição seduzir-se pela semilealdade (ao poder) e a deslealdade (à própria Constituição), mas também por experiências precedentes de sistemática violação à ordem constitucional, cuja vulneração é tolerada mediante discursos de adaptação dos atos concretos a duvidosos significados constitucionais, como recentemente observou-se na decisão do STF sobre a presunção de inocência.
38. O símbolo mais expressivo disso é a “Operação Lava-Jato” que é reverenciada até por constitucionalistas críticos sob o argumento – verdadeiro – de que a corrupção drena recursos que deveriam atender às populações carentes.
39. Entre os inquestionáveis efeitos perversos da corrupção e a escolha do método para enfrentá-la vai a distância ditada pela Constituição. Prender fora dos casos legais e assim obter delações premiadas, violar cotidianamente regras comezinhas de competência, fundar sentenças não em análises técnicas qualificadas, proporcionadas por equipes de apoio ao Ministério Público (aspecto meritório das várias investigações da Lava-Jato) e provas orais que confirmem as hipóteses acusatórias, mas em juízos pré-definidos (inferências não epistêmicas), além de vazamentos seletivos e estratégias censuráveis (a respeito vale o artigo de José Ribas Vieira eMargarida Lacombe Camargo: “A estratégia institucional do juiz Sergio Moro descrita por ele mesmo”)[12] não são um “recente desvio político” no curso da “Lava-Jato”. A Operação “Lava-Jato” tem sido assim desde o início. Porque os tribunais chancelam muitas das suas decisões e a opinião pública reverencia alguns personagens, isso não justifica a subserviência da doutrina, ao menos daquela comprometida com a efetividade da Constituição.
40. Os limites da Constituição foram paulatinamente comprimidos. Muitos dos responsáveis pelas violações – a mais grave, inclusive, que é a deste absurdo processo de impeachment – como os desleais à Constituição espanhola, em 1936, acreditavam-se imunes às violações.
41. Quase todos os que conscientemente vulneram a ordem constitucional acreditam que o fazem por alguma “excepcional” boa razão. Esquecem-se de Maquiavel e das razões de Estado. Fazem pouco das lições de Carl Schmitt e do Estado de Exceção. Confiam, como certamente confiou o Deputado Federal Eduardo Cunha, ex-presidente da Câmara dos Deputados, que poderiam “controlar” a exceção.
42. Quando o constitucionalismo despreza a historicidade dão-se estes desencontros com a Política. Ninguém controla o Estado de Exceção… ele não surge pleno, todo de uma vez.
43. Na terça-feira, 04 de maio de 2016, em minha explanação na audiência perante a Comissão Especial do Impeachment, alertei para o fato de que, violada a Constituição no topo, os efeitos não estão em nossas mãos. Parece que os fatos me dão razão.
44. O Leviatã descontrolado instaura o império da violência. Mas, claro, há uma maneira de evitar isso e esta maneira é, muito humildemente, pelo exemplo, retomar a ordem constitucional e respeitar escrupulosamente a Constituição.

 

[1] Sobre a impropriedade de fixar o caráter de ilícito político-administrativo a posteriori, haja vista a mudança de entendimento do TCU, remeto ao entendimento de NILO BATISTA e ZAFFARONI: “Em qualquer caso é impossível constatar o caráter delituoso de uma conduta sem previamente fixar sua proibição.” [ZAFFARONI, E. Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro: teoria do delito: introdução histórica e metodológica, ação e tipicidade. Vol. II. Rio de Janeiro: Revan, 2010. p. 127. E sobre o mandado de certeza interpretativa, por Lothar Kuhlen Profesor de Derecho penal y Criminología, Derecho económico y ambiental Universidad de Mannheim: “Con el postulado de la certeza interpretativa, la idea de certeza experimenta una configuración nueva e independiente. No es una ‘limitación de la acción’ que sujeta al juez a un fundamento legal de certeza suficiente, sino una ‘instrucción de acción’ que requiere igualmente de él una activa determinación del Derecho (a través de la interpretación determinada de las leyes), tal como demanda del legislador el mandato de certeza. Dogmáticamente, esta instrucción puede concebirse como una evolución jurídica, que amplía el principio de la determinación de la ley.” Agrega o autor que: “A ello se agrega a partir de a hora la cuestión de si la aplicación de la ley en determinados casos se concilia con una interpretación consolidada por los tribunales penales.” (grifos nossos).   KUHLEN, Lothar. Sobre la relación entre el mandato de certeza y la prohibición de la analogía. In: MONTIEL, Juan Pablo (ed.). La crisis del principio de legalidad en el nuevo Derecho penal: decadencia o evolución? Madrid: Marcial Pons, 2012. p. 167 e 171.

[2] TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos, Madrid: Trotta, 2002. p. 81.

[3] ZAFFARONI, E. Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro: teoria do delito: introdução histórica e metodológica, ação e tipicidade. Vol. II. Rio de Janeiro: Revan, 2010. p. 127.

[4] ZAFFARONI, E. Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro: teoria do delito: introdução histórica e metodológica, ação e tipicidade. Vol. II. Rio de Janeiro: Revan, 2010. p. 111-112.

[5] GRECO, Luís. Cumplicidade através de ações neutras: a imputação objetiva na participação. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 110.

[6] Ver ainda: LANDA GOROSTIZA, Jon-Mirena. La complicidad delictiva en la actividad laboral “cotidiana”: contribución al “límite mínimo” de la participación frente a los “actos neutros”. Granada: Comares, 2002. p. 5.

[7] FRISCH, Wolfgang. Comportamiento típico e imputación del resultado. Madrid: Marcial Pons, 2004. p. 316.

[8] ZAFFARONI, E. Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro: teoria do delito: introdução histórica e metodológica, ação e tipicidade. Vol. II. Rio de Janeiro: Revan, 2010. p. 159.

[9] LINZ, Juan J. Democracias: quiebras, transiciones y retos. Vol. 4. Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales, 2009. p. 139.

[10] PÉREZ LIÑÁN, Aníbal. Instituciones, coaliciones callejeras e inestabilidad política: perspectivas teóricas sobre las crisis presidenciales. América Latina Hoy, núm. 49, agosto, 2008, pp. 105-126. Universidad de Salamanca Salamanca, España. Disponível em http://www.redalyc.org/pdf/308/30804906.pdf. Acesso em 14 de outubro de 2015, p. 106.

[11] LÓPEZ CARIBONI, Santiago. Resenha de “Presidential Impeachment and the New Political Instability in Latin America”, de Aníbal Pérez Liñán. Disponível em http://isites.harvard.edu/fs/docs/icb.topic925740.files/Week%206/Perez-Linan_Presidential.pdf.  Acesso em 15 de outubro de 2015, p. 236.

[12]Disponível em http://jota.uol.com.br/estrategia-institucional-juiz-sergio-moro-descrita-por-ele-mesmo consultado em 20 de julho de 2016.

 

Bibliografia:

CAMARGO, Margarida Lacombe e VIEIRA, José Ribas. A estratégia institucional do juiz Sergio Moro descrita por ele mesmo. Disponível em http://jota.uol.com.br/estrategia-institucional-juiz-sergio-moro-descrita-por-ele-mesmo, consultado em 20 de julho de 2016.

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Impeachment. Crime de responsabilidade. Estado Democrático de Direito. Devido Processo Legal.