Resumo
Artigo
A APLICAÇÃO DO MICROSSISTEMA NORMATIVO DE MÉTODOS ALTERNATIVOS AO TRATAMENTO DE CONFLITOS EMPRESARIAIS
Manoela Galvão S. P. de Rezende*
Túlio Furtado Granato de Albuquerque**
RESUMO:
O presente artigo tem como propósito analisar a conciliação e a mediação como formas de autocomposição em disputas empresariais, com foco na mudança cultural e legislativa ocorrida no Direito da Insolvência na última década. Perfaz-se o contexto histórico da construção dos institutos da conciliação e da mediação nos procedimentos de recuperação judicial, examinando seus aspectos conceituais, gerais, semelhanças e diferenças, seus princípios norteadores e informadores, apresentando algumas ponderações e reflexões. Aborda-se o atual fortalecimento de tais métodos alternativos de solução de controvérsias com o advento da Lei nº 14.112, de 14 de dezembro de 2020, que promoveu extensa alteração na Lei de Recuperação Judicial e Falência nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, o que ainda encontra alguns percalços a serem superados, mas que cada vez mais contribui para soluções mais equilibradas para as partes, para um Judiciário menos abarrotado de processos, mais eficiente e que possa focar nos casos em que a sua participação é realmente imprescindível.
Palavras-chave: Conciliação; Mediação; Alteração legislativa; Consensual.
1. INTRODUÇÃO
A conciliação e a mediação constituem métodos alternativos de resolução de conflitos que foram incorporados ao Judiciário por meio da Resolução nº 125 do CNJ, de 29 de novembro de 2010, do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015), da Lei de Mediação (Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015) e, mais recentemente, especificamente aos processos de recuperação judicial de empresas, pela Lei nº 14.112/2020.
Pretende-se, neste artigo, refletir acerca da aplicabilidade e efetividade da utilização de tais mecanismos de autocomposição para a resolução de conflitos ocorridos em processos de recuperação judicial. Tais conflitos podem estar relacionados a questões internas da devedora, diante da ocorrência de impasses entre os sócios, assim como com controvérsias entre os credores, entre as classes de destes, ou até mesmo, com controvérsias entre a devedora e os credores quando da divergência de créditos ou quando não se chega a um consenso sobre a aprovação do plano de recuperação judicial, entre outros casos.
Para tanto, serão analisados os contextos históricos e evolutivos envolvidos na mudança trazida pela Lei nº 14.112/2020, na Seção II-A da Lei de Recuperação Judicial e Falência, a partir do artigo 20-A, que contém incentivo expresso à adoção da conciliação e da mediação.
Diante deste cenário, será realizado um paralelo entre a adoção de métodos de autocomposição na esfera dos processos de recuperação judicial considerando o atual momento econômico-social, pois se trata de procedimento mais célere e menos custoso, permitindo a resolução de problemas para que as empresas em situação de crise tenham melhores condições de soerguimento e, ao mesmo tempo, reduzindo a quantidade de processos no Judiciário e tornando este mais eficiente e célere, o que passa a ser desenvolvido.
1. DESENVOLVIMENTO
- CONCEITO E DIFERENÇAS ENTRE A MEDIAÇÃO E A CONCILIAÇÃO
Observa-se, desde meados de 2010, com a edição da Resolução nº 125/2010 do CNJ, uma tendência da Política Judiciária Nacional ao incentivo e aperfeiçoamento dos mecanismos consensuais de solução de litígios, com a finalidade de reduzir a excessiva judicialização dos conflitos, a quantidade de recursos e de execução de sentenças.
Os conceitos de mediação e conciliação foram positivados com o advento do novel Código de Processo Civil de 2015 e da Lei nº 13.140/2015. Embora, na prática, tais institutos sejam, não raramente, tratados como sinônimos, do ponto de vista técnico-jurídico, eles apresentam substanciais diferenças. Inicialmente, o conciliador deve atuar “preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes”¹, ao passo que o mediador deve atuar “preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior”² entre elas.
Porém, a principal diferença entre a mediação e a conciliação consiste no fato de aquela se caracterizar pela “inexistência de sacrifício total ou parcial dos interesses das partes
envolvidas na crise jurídica. É nesse sentido a previsão de solução com ‘benefícios mútuos’ presente no §3° do art. 165 do Novo CPC.”³
Ademais, Daniel Neves também nos ensina que,
(…) diferente do conciliador, o mediador não propõe soluções do conflito às partes, mas as conduz a descobrirem as suas causas, de forma a possibilitar sua remoção e assim chegarem à solução do conflito. Portanto, as partes envolvidas chegam por si sós à solução consensual, tendo o mediador apenas a tarefa de induzi-las a tal ponto de chegada.4
Por outro lado, para Sacramone, a mediação e a conciliação muito se assemelham na prática, pois “a avaliação dos interesses das partes e as sugestões de soluções são formas presentes em ambos os métodos, com maior ou menor grau a depender do conflito”5.
Embora as diferenças sejam sutis, a distinção dos institutos não se limita ao âmbito acadêmico e também possui relevância prática, principalmente no que diz respeito ao profissional que atua na autocomposição entre as partes, uma vez que a diferença teórica entre a mediação e a conciliação se mostra de suma importância para que ele saiba identificar qual o seu papel em um determinado conflito específico, o que faz com que ele atue da forma mais eficiente e efetiva possível, aumentando significativamente as chances de êxito e aumentando consideravelmente os resultados da autocomposição.
- ANÁLISE DOUTRINÁRIA
Especificamente em relação à insolvência, a doutrina majoritária, desde 2016, já se manifestava favoravelmente à mediação e à conciliação no âmbito da recuperação judicial, por meio do Enunciado nº 45 da 1ª Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios, segundo o qual, “a mediação e conciliação são compatíveis com a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, bem como em casos de super endividamento, observadas as restrições legais”6.
Mais recentemente, em 2019 e 2020, foram emitidas as Recomendações nº 58/2019 e 71/2020 do CNJ. A primeira, com a finalidade de estimular os magistrados responsáveis pelos processos de recuperação empresarial e de falências a promoverem, sempre que possível, o uso da mediação; a segunda, dispondo sobre a criação dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (Cejusc) nos tribunais brasileiros.
Finalmente, a Lei nº 14.112/2020, que alterou a Lei nº 11.101/2005, foi ao encontro do art. 139 do CPC7 e positivou a possibilidade de utilização da mediação e conciliação em processos de recuperação judicial, acrescentando aos deveres do administrador judicial o incentivo às formas consensuais de resolução dos conflitos.
A conciliação e a mediação, no âmbito aqui tratado, devem ter como cerne a deliberação a respeito da melhor forma possível de se superar a crise que afeta a empresa ou de se chegar o mais próximo da satisfação dos interesses dos credores. Em razão disso é que as hipóteses previstas pelo art. 20-B da Lei nº 11.101/20058, que poderão ser admitidas em caráter antecedente ou incidental ao processo recuperacional, “são exemplificativas, haja vista que não há óbice a que a conciliação e a mediação possam ser utilizadas em todas as hipóteses em que as questões sejam disponíveis às partes e não afetem direitos de terceiros.”9
Por outro lado, semelhantemente à previsão contida no §1º do art. 2º da Recomendação nº 58 do CNJ10, o §2º do art. 20-B da Lei nº 11.101/200511 veda que a conciliação e mediação alterem a natureza jurídica e a classificação dos créditos, bem como os critérios de votação em Assembleia Geral de Credores.
A maior parte da doutrina, aqui representada pelo doutor Sacramone, entende que a mediação e a conciliação se apresentam como instrumentos promissores para o processo recuperacional ao destacá-los como “importantes instrumentos para auxiliar devedor e credores na busca da melhor solução coletiva para a superação da crise econômica que acomete a atividade empresarial e como forma de obtenção da maior satisfação dos créditos pelos credores”12.
Entretanto, parte da doutrina afirma existir uma “incompatibilidade congênita” da mediação com a recuperação judicial, em função da limitação do seu alcance, da sua natureza e pelo fato de a mediação “representar um acréscimo de custos, a serem suportados pelo devedor em crise, reduzindo inevitavelmente a capacidade dele para otimizar sua proposta de reestruturação do passivo.”13
O autor também aponta que alguns princípios relativos à mediação e conciliação vão de encontro com o instituto da recuperação judicial. Para ele, a Voluntariedade seria um percalço, pois “para funcionar, a mediação depende fundamentalmente da sincera vontade de negociar de todos os envolvidos. A disposição para negociar de modo amplo, contudo, não se encontra invariavelmente nas recuperações judiciais”.14
Quanto à Confidencialidade, ele afirma que
(…) a confidencialidade resguarda as informações surgidas ou transitadas na fase prévia ao eventual acordo. Uma vez chegando as partes a qualquer composição, porém, ela deve ser submetida à homologação judicial (art. 20-C), o que é, evidentemente, inconciliável com a confidencialidade.15
Ousamos discordar. Primeiramente, porque não cabe realizarmos, a priori, um juízo de valor quanto à viabilidade econômica de eventual contratação. Isso deve ser analisado casuisticamente pelo devedor, fiscalizado pelo administrador judicial, que são as pessoas que conhecem a real situação da empresa e, por isso, são elas que devem analisar o custo- benefício de eventuais despesas.
Em segundo lugar, porque uma solução consensual poderá trazer vários outros benefícios futuros ao devedor, inclusive financeiros, pois o processo judicial, iminentemente custoso, poderá ser abreviado, diminuindo-se as despesas processuais.
No que diz respeito à Confidencialidade, deve-se ter em mente que nenhum princípio é absoluto. Ademais, o princípio da confidencialidade também alcança o magistrado, de forma que o fato deste homologar eventual acordo entre as partes não o autoriza a divulgar as informações a que tenha acesso.
É inegável que a mediação e a conciliação, quando capitaneadas por profissionais habilitados e observados os seus princípios, constituem métodos consensuais, flexíveis e direcionados a uma maior vantajosidade na construção de soluções, mormente se considerarmos, no que se refere aos processos de recuperação judicial, a possibilidade de redução da disparidade de informações entre as partes, haja vista a grande quantidade de documentos e especificidades envolvidos no procedimento.
Partindo dessas premissas, argumenta-se que o sistema de pré-insolvência se mostra perfeitamente adequado para o tratamento da crise econômico-financeira do pequeno empresário, seja o empresário individual, micro ou pequena empresa, em razão do aspecto mais simples das suas crises e pela menor quantidade de credores envolvidos na negociação.
Percebe-se, pois, que os métodos consensuais devem ser utilizados pelas empresas para a superação da crise econômica, uma vez que consistem em um bom instrumento para a simplificação e celeridade dos processos de recuperação judicial e, se bem aplicados, trarão benefícios também para o Judiciário (sabidamente moroso).
Esse viés de flexibilização e aceleração dos procedimentos trazidos pela reforma da Lei n.º 11.101/2005 também pode ser percebido pelo disposto no §1º do seu art. 20-B16, que previu a possibilidade de concessão de tutela cautelar para a suspensão das execuções já movidas contra ela pelo prazo de até sessenta dias, para a tentativa de conciliação ou mediação com seus credores em procedimento já instaurado perante um Cejusc.
Em que pesem as críticas por parte da doutrina, não há dúvidas, portanto, de que os objetivos precípuos da recuperação judicial, nos termos do art. 47 da Lei nº 11.101/0517, poderão ser mais facilmente alcançados com a utilização de tais mecanismos alternativos.
Contudo, há de se ressaltar que para que isso ocorra, assim como em todo e qualquer procedimento, a mediação e a conciliação devem ocorrer sob a ótica dos princípios da boa-fé objetiva, da lealdade e da cooperação processuais, além dos princípios específicos dos referidos institutos previstos no art. 166 do CPC18, sob pena de desvirtuação dos métodos de
solução consensual de conflitos, que passarão a atender, exclusivamente, os interesses dos devedores.
- ANÁLISE JURISPRUDENCIAL
Ao longo da última década, a mediação passou a ser conhecida e reconhecida em grande escala como uma ação eficaz na resolução de problemas empresariais.
Especificamente no âmbito do direito da insolvência, um dos grandes exemplos de mediação ocorreu no processo de Recuperação Judicial do Grupo OI19, processado pelo Juízo da 7ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro.
Diante da necessidade de se instaurar, formalmente, canais eficientes de diálogo com as Recuperandas para fins de negociação e busca de uma solução consensual às questões que envolvem esses atores da Recuperação Judicial, o Juízo Recuperacional do Grupo OI, nos termos da Lei nº 13.140/15, determinou a instauração de mediação, com o estabelecimento de um plano específico contendo tanto o cronograma de atuação quanto as regras norteadoras da condução dos trabalhos.
A constatação do sucesso na adoção de tal medida, via plataformas online, com os credores tidos como de menor vulto (considerando-se o valor e a natureza dos seus créditos), culminou na extensão da possibilidade de adesão ao método alternativo de autocomposição de conflitos para as instituições financeiras, que foram denominadas como credores relevantes, e para os acionistas.
Por ser o maior e mais complexo processo de Recuperação Judicial da história do país, a mediação aplicada pelo Grupo OI virou referência aos demais procedimentos recuperacionais, sendo indiscutível que a sua tramitação pelos métodos convencionais impactaria todo o Poder Judiciário, em especial o do Rio de Janeiro, capitaneador da ação judicial.
2. CONCLUSÃO
A mediação e a conciliação são meios de solução de conflitos alternativos à tradicional jurisdição estatal ou arbitral e envolvem um terceiro, que atuará, no caso da mediação, para facilitar o diálogo e a composição entre as partes ou, na hipótese da conciliação, de maneira mais ativa, sugerindo alternativas e intermediando as conversas.
Em ambos os casos, além do requisito legal de submissão voluntária, o sucesso prático desses mecanismos depende da disposição e do real interesse das partes em se submeterem a eles.
Há de se ressaltar que eventual juízo de valor quanto à viabilidade econômica da contratação de um mediador ou de um conciliador deverá ser feita pelo devedor, auxiliado pela administração judicial, por conhecerem de perto a situação econômica e financeira da empresa. Ou seja, tal análise deve ser realizada casuisticamente, de forma que análise pretérita ou abstrata do referido custo benefício se mostrará deficiente e poderá acarretar a perda de uma grande oportunidade para a recuperanda.
Aliás, se é que podemos fazer uma análise abstrata e pretérita quanto à aplicação da mediação e da conciliação nos processos recuperacionais, certo é que tais métodos poderão trazer vários benefícios futuros ao devedor, inclusive financeiros, pois o processo judicial, iminentemente custoso, poderá ser abreviado, o que diminuirá as despesas.
Outro ponto certamente positivo da aplicação dos métodos de soluções consensuais diz respeito à possibilidade de redução da disparidade de informações entre as partes, haja vista a grande quantidade de documentos e a complexidade envolvida no procedimento recuperacional, o que vai ao encontro do Princípio da Igualdade e da Cooperação processuais, uns dos mantras expressamente previstos Código de Processo Civil de 201521.
Ademais, a recente mudança legislativa foi motivada por uma necessidade de se conferir maior celeridade aos processos recuperacionais, para o que os métodos consensuais aqui tratados certamente contribuirão, o que também acarretará em um desafogo para o sistema judiciário que, desde o ano de 2004, segundo dados do Conselho Nacional de Justiça, recebe mais processos do que consegue finalizar, ocasionando inequívoca morosidade na prestação jurisdicional19.
Resta claro, pois, que os métodos consensuais devem ser utilizados pelas empresas para a superação da crise econômica, uma vez que consistem em bons instrumentos para a simplificação e celeridade dos processos de recuperação judicial e, se bem aplicados, trarão benefícios também para o Judiciário, o que, claro, deverá ser feito sob a rigorosa observância dos princípios da boa-fé objetiva, da lealdade e da cooperação processuais, além dos princípios específicos dos referidos institutos, sob pena de se atender, exclusivamente, os interesses dos devedores.
3. REFERÊNCIAS
¹ BRASIL. Código de Processo Civil (2015). Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 16 mar. 2015. Art. 165, §2º. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm.. Acesso em: 15 out. 2021.
² BRASIL. Código de Processo Civil (2015). Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 16 mar. 2015. Art. 165, §3º. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm.. Acesso em: 15 out. 2021.
³ NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 8. ed. Salvador: Jus- podivm, 2016, p. 64.
4 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 8. ed. Salvador: Jus- podivm, 2016, p. 65.
5 SACRAMONE, Marcelo Barbosa. Comentários à Lei de recuperação de empresas e falência. 2. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021, p. 219.
6 JORNADA DE PREVENÇÃO E SOLUÇÃO EXTRAJUDICIAL DE CONFLITOS, I, 2016, Brasília: Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal. Brasília, 2016. Disponível em: <https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos- judiciarios-1/prevencao-e-solucao-extrajudicial-de-litigios>. Acesso em: 15/11/2021.
7 BRASIL. Código de Processo Civil (2015). Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 16 mar. 2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm.. Acesso em: 15 out. 2021.
8 BRASIL. Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 09 fev. 2005, ed. Extra. Art. 20-B. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm> Acesso em: 29 jul. 2021.
9 SACRAMONE, Marcelo Barbosa. Comentários à Lei de recuperação de empresas e falência. 2. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021.
10 BRASIL. Recomendação do Conselho Nacional de Justiça nº 58, de 22 de outubro de 2019. Recomenda aos magistrados responsáveis pelo processamento e julgamento dos processos de recuperação empresarial e falências, de varas especializadas ou não, que promovam, sempre que possível, o uso da mediação. Diário de Justiça Eletrônico [do] Conselho Nacional de Justiça nº 229/2019, Brasília, DF, 30 out. 2019, p. 4-6. Disponível em: <https://atos.cnj.jus.br/files/original214501201911045dc09bddeb960.pdf>. Acesso em: 29 jul. 2021.
11 BRASIL. Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 09 fev. 2005, ed. Extra. Art. 20-B, §2º. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm> Acesso em: 29 jul. 2021.
12 SACRAMONE, Marcelo Barbosa. Comentários à Lei de recuperação de empresas e falência. 2. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021.
13 COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à Lei de falências e de recuperação de empresas[livro eletrônico]. 5. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021.
14 COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à Lei de falências e de recuperação de empresas [livro eletrônico]. 5. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021.
15 COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à Lei de falências e de recuperação de empresas [livro eletrônico]. 5. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021.
16 BRASIL. Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 09 fev. 2005, ed. Extra. Art. 20-B, §1º. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm> Acesso em: 29 jul. 2021.
17 BRASIL. Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 09 fev. 2005, ed. Extra. Art. 47. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm> Acesso em: 29 jul. 2021.
18 BRASIL. Código de Processo Civil (2015). Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 16 mar. 2015. Art. 166. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm.. Acesso em: 15 out. 2021.
19 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Processo nº 0203711- 65.2016.8.19.0001, 7ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro, Juiz Fernando Cesar Ferreira Viana, distribuído em Distribuído em 20 jun. 2016. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/processos/127138177/processo-n-203711-6520168190001- do-tjrj?query_id=1fbafc24-9ddc-44a3-9d3a-17b9e16a2815.
20 Conselho Nacional de Justiça. Justiça em números em Número. Disponível em: < https://paineis.cnj.jus.br/QvAJAXZfc/opendoc.htm?document=qvw_l%2FPainelCNJ.qvw& host=QVS%40neodimio03&anonymous=true&sheet=shResumoDespFT>. Acesso em: 02 out. 2021.
21 BRASIL. Código de Processo Civil (2015). Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 16 mar. 2015. Arts. 6º e 7º. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm.. Acesso em: 15 out. 2021.
Notas:
* Bacharel em Direito pela Universidade Candido Mendes. Especialista em Direito de Empresas pela PUC/RJ. Advogada na SulAmerica S/A.
** Bacharel em Direito pela Faculdade Milton Campos. Especialista em Direito do Trabalho e Previdenciário pela PUC/MG. Advogado na Arrighi Advogados e Associados.