Resumo
Adota o método de revisão bibliográfica de artigos e livros científicos sobre o tema e decisões dos Tribunais.
Artigo
A MEDIAÇÃO COMO MEIO DE RESOLUÇÃO DO CONFLITO NAS RELAÇÕES DO CONSUMIDOR SUPERENDIVIDADO
Ana Lúcia Pazos Moraes[1]
Resumo
O trabalho propõe desenvolver uma análise do tratamento do consumidor superendividado pelos meios consensuais de solução do conflito, inovação legislativa trazida pela Lei 14.181/21, destacando atenção para a adoção da mediação de conflitos como caminho para garantia do mínimo existencial. Inicia pela análise legislativa da proteção ao consumidor trazida pela Constituição Federal e seguida pelo Código de Defesa do Consumidor, Lei de Mediação (Lei 13.140/2015), Código de Processo Civil e Lei do Superendividamento (Lei 14.181/2021). Em seguida discorre sobre o novo procedimento e apresenta decisões dos tribunais com aplicação da Lei 14.181/2021.
Adota o método de revisão bibliográfica de artigos e livros científicos sobre o tema e decisões dos Tribunais.
Palavras-chave: Superendividamento. Consumidor. Mediação. Mínimo Existencial
INTRODUÇÃO
No atual cenário pandêmico o superendividamento apropriou-se das relações consumeristas levando o consumidor à situação de penúria e o fornecedor/prestador de serviços a deter um crédito sem possibilidade de recebê-lo, pois prestação jurisdicional proporcionada pelo Poder Judiciário tornou-se inócua diante da insolvência do devedor.
Neste contexto surge o incentivo a solução do conflito através da conciliação e da mediação, visto que utilizam o diálogo para evidenciar necessidades e interesses implícitos, viabilizando a construção do consenso de forma personalíssima e assim ampliando a possibilidade do restabelecimento da relação entre as partes com a garantia do mínimo existencial para o consumidor e recebimento do crédito pelo fornecedor/prestador de serviço. Não menos importante é o aspecto de uniformização e estabilidade das decisões em relação ao tratamento do consumidor endividado.
- O TRATAMENTO JURÍDICO DAS RELAÇÕES DE CONSUMO
O tema de proteção do consumidor é previsto na Resolução nº 39/248 da Organização das Nações Unidas – ONU desde 1985, que estabelece regras gerais a serem adotadas e aplicadas por todos os países membros, reconhecendo que o consumidor é vulnerável e frágil em relação a parte econômica, clamando por especial atenção.
Com o advento da Constituição Cidadã em 1988, que integrou o processo de redemocratização do país, a proteção do consumidor passa a ser prevista pela Lei Maior nos capítulos dos Direitos e Garantias Fundamentais (art. 5º inciso XXXII) prevendo a defesa do consumidor através da lei, que se materializa com a edição do Código de Defesa do Consumidor; da Organização do Estado (art. 24 inciso VIII) que estabelece a competência concorrente entre a União, os Estados e o Município para legislar sobre a responsabilidade de danos ao consumidor; da Tributação e Orçamento (art. 150 § 5º) que garante ao consumidor ser informado sobre os impostos que incidam sobre mercadorias e serviços, da Ordem Econômica (art. 170 inciso V), assegurando a todos uma existência digna, e no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (art. 48) que determina a elaboração do Código de Defesa do Consumidor no prazo de 120 dias a contar da promulgação da Carta Constitucional.
Até então a matéria era tratada pela legislação civil geral e em alguns casos, pela legislação comercial. A previsão constitucional é a expressão que a legislação é feita para atender a sociedade e seus anseios de transformação e evolução e, em resposta ao estudo dos aspectos sociais relevantes da sociedade brasileira.
O Código de Defesa do Consumidor – CDC, promulgado em 1990, pressupõe uma desigualdade entre as partes na relação de consumo presumindo a vulnerabilidade do consumidor e deferindo-lhe tratamento especial, com direitos e vantagens em relação ao fornecedor, em uma tentativa de igualar a relação jurídica. Sem dúvidas foi um grande avanço e revolucionou a relação entre consumidor e fornecedor. Alcança o consumidor direto e inova ao proteger o consumidor por equiparação, assim entendido aquele que, apesar de não ser o adquirente do produto ou serviço, sofre suas consequências, conforme estabelecido nos arts. 2º § único, 17 e 29 da legislação consumerista.
Transcorridos 30 anos de sua promulgação, a legislação sofreu várias mudanças, sempre em atenção às demandas da evolução da sociedade.
A última alteração, introduzida pela Lei 14.181/21, objeto deste estudo, trata da adoção da conciliação e da mediação como meio adequado para tratar do superendividamento proveniente das relações de consumo garantindo ao devedor o mínimo existencial para digna sobrevivência.
A Lei 13.140/2015, Lei de Mediação, regulamenta o procedimento de mediação e sua implementação pelos Centros Judiciários de Solução do Conflito e Cidadania – CEJUSC’s. Com a promulgação da Lei do Superendividamento, caberá aos referidos Centros a criação de Núcleo de Proteção ao Consumidor Superendividado. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro já prepara um Ato Executivo para adequação a Lei. O Núcleo contará com a assistência de atuários para elaboração do Plano de Pagamento, psicólogos para entrevista inicial para identificação do perfil do consumidor, se eventual ou contumaz, e encaminha-los para Oficina de Educação Financeira e para agendamento da sessão de mediação. Em caso de não realização de acordo, com anuência do devedor, o caso é encaminhado ao juízo competente.
O Código de Processo Civil (CPC), inovou ao prever no art. 3º § 3º a possibilidade de mediação no curso do processo ou anteriormente a sua instauração, bem como dedicar uma seção inteira, Seção V, ao tema.
- BREVE ANÁLISE DA LEI 14.181/2021
Com o advento da pandemia coronavírus as relações comerciais sofreram um grande abalo, atingindo consumidores, fornecedores e prestadores de serviços. A economia ficou a beira de um colapso jamais imaginável e a palavra de ordem e sobrevivência foi renegociar e garantir a viabilidade dos acordos e o reequilíbrio das relações jurídicas, afastando-se arbitrariedades comuns em momentos de crise. Contudo, diante do catastrófico cenário, não raro surgiram condutas oportunistas com aumento abusivo nos preços de produtos indispensáveis para contenção da propagação do vírus, uma prática inaceitável.
Os conflitos oriundos do superendividamento sempre foram motivo de preocupação dos defensores dos princípios básicos de proteção ao consumidor, que clamavam pela criação de políticas de prevenção e tratamento. Desde 2015 tramitava o Projeto de Lei 3515 com vistas a tratar do superendividamento, prevendo formas de educar financeiramente o devedor e conscientizar o credor pela concessão de crédito com responsabilidade, coibindo toda forma de oferta que possa seduzir o consumidor a contrair crédito que não tenha saúde financeira para honrá-lo, como por exemplo, “taxa zero”, “juros zero”.
Enfim, em 2021 foi promulgada a Lei 14.181 que no expressar de Balera, (2021[2]) “cria mecanismos para promover a reinclusão social de milhões de pessoas deixadas à margem da sociedade de consumo por força do contingente expressivo de dívidas que contraíram ao longo do tempo”. A citada lei trata a matéria priorizando a humanidade das relações e protegendo a dignidade humana, garantindo o mínimo existencial para sobrevivência com hombridade, abraçando a proposta do capitalismo humanista.
A lei protege o consumidor superendividado assim considerado, como a pessoa física impossibilitada por carência de recursos financeiros suficientes para quitar suas dívidas vencidas e vincendas resultantes do consumo de bens e serviços, de boa fé, sem o comprometimento do mínimo existencial, resguardando assim o Princípio da Dignidade a Pessoa Humana. Seus gastos são superiores aos ganhos mensais, o passivo é maior que o ativo, e necessita de auxílio para reconstruir a vida econômico financeira, pois a difícil situação financeira reflete na subsistência de toda família, prejudicando o atendimento das necessidades básicas de subsistência, afetando o convívio familiar, a saúde, as relações de trabalho, tornando-se um problema social em razão do grande número de cidadãos envolvidos.
A previsão da boa-fé exclui do resguardo da lei as dívidas realizadas com a intenção de não pagamento e aquelas que decorrem da aquisição ou contratação de produtos ou serviços de alto valor, bem como estão excluídas as referentes a crédito ou financiamento imobiliário, crédito rural e contrato de crédito com garantia real, dívidas fiscais (tributos e impostos) e pensão alimentícia.
Assim como o Código de Defesa do Consumidor, a Lei 14.181/2021 foi inspirada na legislação francesa que ocupa o lugar de vanguarda do tema e já vislumbra até mesmo a falência civil. A alteração legislativa foi motivada pela carência de dispositivos específicos para proteção do consumidor superendividado e do credor, detentor de um crédito sem possibilidade de recebê-lo.
Hoje, no Brasil, o número de inadimplentes conforme Belotti e Greatti, (2021[3]) de fevereiro a março de 2021, passou de 61,56 milhões para 62,56 milhões de pessoas, correspondendo a 57,4% da população adulta do país. De acordo com pesquisa mensal realizada pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC), o percentual de famílias endividadas no Brasil atingiu 69,7% em junho, maior marca registrada desde 2010.
Os conflitos gerados pelo superendividamento ultrapassam a seara da relação de consumo, refletindo na vida privada do devedor, É nesse contexto complexo dos reflexos do superendividamento que a Lei 14.181/21 prevê a adoção da conciliação e da mediação como mecanismo para repactuar as dívidas em um modelo similar ao da recuperação judicial, que inovou com o advento da Lei 14.112/20 ao adotar a conciliação e mediação buscando viabilizar a situação de crise econômico-financeira do devedor. Ao tratar da matéria a Lei 14.181/21 tratou de dois temas tão caros na atualidade: diálogo, humanização e reinclusão.
- OS MEIOS CONSENSUAIS DE SOLUÇÃO DOS CONFLITOS CONSUMERISTAS
A nossa sociedade, culturalmente, sempre resolveu seus conflitos sob o viés beligerante, priorizando a lógica binária vencedor x perdedor, adotando como método de solução a busca pelo judiciário.
Para Cappelletti e Garth, (2002[4]) a expressão ”acesso à justiça”, serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os prenúncios do Estado. Primeiramente que o sistema deve ser igualmente acessível a todos e, segundo, deve produzir resultados que sejam individualmente ou socialmente justos. Assim sendo, uma premissa básica para a justiça social desejada pelas sociedades contemporâneas, pressupõe o acesso efetivo à justiça. Os autores entendem que além do judiciário devem existir mecanismos privados e informais de solução do conflito para que o acesso à justiça seja amplo. Com sugestão semelhante temos Sander (1976[5]) que criou a concepção do Tribunal Multiportas com a proposta de orientar o cidadão a buscar o meio mais efetivo para solução do litígio, podendo ser o judicial ou extrajudicial (mediação, conciliação, arbitragem ou negociação) a partir da análise do caso concreto.
A tríade legislativa, Resolução 125/2010, Lei de Mediação (Lei 13.140/2015), e o Novo Código de Processo Civil (Lei 13,105/2015) chegou para fomentar o uso dos meios consensuais de solução do litígio, afastando o cidadão da excessiva judicialização de demandas que já resulta em um judiciário assoberbado de causas e demasiadamente lento na entrega da solução, que não raro se torna inútil pelo decurso do tempo. O fomento visa soluções céleres e eficazes, promovendo a satisfação de todos envolvidos.
A conciliação, é amplamente utilizada como meio de solução dos conflitos consumeristas desde a implementação dos Juizados Especiais, sucessores dos Juizados de Pequenas Causas. É um método consensual utilizado para oportunizar aos envolvidos no litígio a encontrarem uma solução com o auxílio do conciliador, que é um terceiro neutro que poderá sugerir soluções, orientar e propor termos na construção de um acordo, contudo, a decisão caberá às partes.
- A MEDIAÇÃO COMO PROPOSTA DE MUDANÇA DE CULTURA NO SUPERENDIVIDAMENTO DO CONSUMIDOR E VALORIZAÇÃO DA HUMANIZAÇÃO DAS RELAÇÕES
Nesse diapasão a mediação se contrapõe a imagem da justiça atrelada a punição, apresentando como paradigma a humanidade das relações, o desenvolvimento da autoestima, do respeito, da preservação da relação, autonomia e emancipação dos envolvidos no conflito. Seguindo as propostas atuais de fomento a resolução consensual dos conflitos, a mediação propõe a resolução do conflito consumerista baseada nos interesses dos envolvidos, abandonando a barganha. Apropriando-se dos princípios da negociação baseada na Escola de Harvard[6], busca a criação de opções baseadas em critérios objetivos que atendam os interesses de todos, até então não vislumbradas, bem como analisa as alternativas para o caso de não construírem uma solução a e empenham-se em manter uma relação de confiança e preservação da imagem do consumidor e do fornecedor/prestador de serviço.
A mediação é conduzida por um terceiro imparcial que estimulará o diálogo na busca do consenso entre as partes para que encontrem uma solução que atenda os interesses de todos. A principal ferramenta da mediação é a promoção do diálogo e o restabelecimento do vínculo entre as partes, que nas relações consumeristas se identificam como a fidelização a marca, ao produto e ao prestador de serviços.
A sessão de mediação está sob o crivo da confidencialidade, e não vincula os envolvidos caso não seja concretizado um acordo, o que permite maior flexibilidade as partes para inovarem no teor das propostas. Aliás, flexibilidade é outra característica do instituto da mediação, autorizando que as sessões sejam realizadas em local, horário e data que melhor atenda as partes. Apesar de respeitar a ordem pública e a legislação vigente, a mediação permite que os envolvidos acordem conteúdo não previsto em lei, desde que não a contrarie.
A boa fé, princípio que rege o direito do consumidor e a mediação, norteará os acordos estabelecidos resguardando as partes e legitimando o interesse no seu cumprimento.
A mediação enxerga as partes como semelhantes, com empatia, humanizando a relação conflituosa, mostrando-se preocupada com o ser, transmitindo confiança e afastando a robotização das decisões.
E no aspecto da humanização das relações consumeristas, Susskind, (2020[7]) expõe com precisão cirúrgica, que o tratamento humanizado se traduz em olhar o cliente, entender suas necessidades e enxergar sua singularidade. No mesmo sentido Motoda[8], presidente do Grupo KSL em entrevista declara:
“nesse momento as empresas de contact center devem priorizar o atendimento humanizado para compreender e auxiliar o inadimplente.
“Quando falamos em atendimento humanizado falamos em escutar o cliente e suas necessidades, oferecendo uma conversa mais próxima e humana, buscando oferecer soluções que realmente atendam suas expectativas dentro dos parâmetros estabelecidos pela credora e nesse momento isso é fundamental”.
O debate da humanização das relações tem alcançado destaque na abordagem das relações consumeristas, sendo entendido como mais importante do que investir somente em tecnologia e gestão, garantindo a satisfação do cliente, e devendo integrar soluções tecnológicas ao atendimento humano, de forma individualizada. Ao tratar questões relativas a inadimplência deve dispensar especial atenção a forma menos traumática a ser empregada, pois nenhuma cobrança é igual a outra, cada indivíduo é único, e para cada um deve ter uma solução personalizada, pois certamente o que motivou a inadimplência e a capacidade de solver a dívida é peculiar a cada indivíduo.
- O PROCEDIMENTO PREVISTO NA LEI 14.181/2021
A inovação da lei consiste na previsão da negociação em bloco, com a reunião de todos os credores em sessão de mediação ou conciliação para uma proposta inicial e consensual de pagamento parcelado da dívida em parcelas, com prazo de pagamento de até 5 (cinco) anos, iniciando o pagamento 180 dias após a lavratura do acordo. Cabe destacar que o credor deverá, obrigatoriamente, comparecer ou ser representado por procurador com poderes para transigir. Em caso de ausência seu crédito restará prejudicado, sendo suspensa a exigibilidade e interrompido os encargos da mora até que todos os devedores presentes tenham seus créditos honrados. Frustrado o acordo, prosseguira com a instauração de processo por superendividamento.
Com o início do processo judicial é garantido ao credor o direito ao contraditório, que não tem obrigatoriedade de aceitar, demonstrando que o direito a repactuação não é garantido ao credor, e sim uma possibilidade de negociação. O instituto da negociação, apesar de não ter sido mencionado explicitamente na Lei como forma de solução do conflito, sua técnica apresenta-se compatível com a proposta da lei.
Nesse contexto, difere da ação de revisão contratual via controle judicial, sendo inaplicáveis o § 2º e o § 3º do art. 330 do Código de Processo Civil que prevê a continuidade do pagamento do valor incontroverso conforme contratado. Também não se assemelha aos mutirões de negociação promovidos pelos tribunais de todo país em que são realizados acordos individuais com os credores.
A lei é recente e os tribunais e órgãos de defesa do consumidor enfrentam um período de adaptação a implementação da nova previsão legislativa.
Cabe ressaltar que, apesar da previsão do art. 5º inciso VII da lei, o Capítulo V, dedicado ao procedimento, refere-se tão somente a conciliação. Conceitualmente são dois institutos distintos conforme previsão do art. 165 §§ 2º e 3º do Código de Processo Civil, mas que podem coexistir e atuar conjuntamente com a ratio de promover a construção de uma solução que atenda as necessidades dos envolvidos, atingindo o fim maior dos meios consensuais de solução do litígio. A atuação conjunta dos institutos se daria com o emprego da objetividade da conciliação e a intervenção ativa do conciliador, conjugada com o tratamento acolhedor, a promoção do diálogo e da escuta com objetivo de criar opções para construção de uma solução jamais imaginada individualmente, provocada pelo mediador. Aproximaria da espécie de mediação denominada avaliativa, que permite que o mediador auxilie na análise das propostas e na construção das opções.
Questiona-se quanto a elaboração do plano de pagamento, considerando que o devedor superendividado na maioria das vezes não possui recursos financeiros para contratação de profissional e tão pouco conhecimento técnico para elaboração do plano de pagamento, e muitas vezes ignora o valor devido.
- REFLEXOS DA LEI 14.181/2021
Em agosto de 2021 em parceria, a Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul e a Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro realizaram a “I Jornada sobre Superendividamento e Proteção ao Consumidor UFRGS-UFRJ”[9] com objetivo de auxiliar na interpretação da Lei através da criação de enunciados. Totalizaram 25 enunciados, dos quais destaco 3 que se enquadram nos pontos apresentados no estudo.
Enunciado 17: Com a entrada em vigor da Lei 14.181/21,recomenda-se aos tribunais brasileiros a implementação de Núcleos de Conciliação e Mediação de Conflitos para a conciliação pré-processual (art. 104-A do CDC) das dívidas de consumo, exigíveis e vincendas, que comprometam o mínimo existencial do consumidor pessoa natural e de boa-fé. Autora: Prof. Dra. Clarissa Costa de Lima.
Nesse sentido, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro já prepara um ato executivo para instituição do Núcleo de Proteção ao Consumidor Superendividado aperfeiçoando e disciplinando o crédito ao consumidor. O citado Núcleo contará com Oficina de Educação Financeira, Equipe de Atuários para elaboração do Plano de Pagamento e mediadores treinados para atuar em consonância com os propósitos da Lei 14.181/2021[10].
Enunciado 21: O processo por superendividamento para revisão e integração dos contratos e repactuação das dívidas previsto no art. 104-A e 104-B do CDC, com a redação dada pela Lei 14.181/21, é procedimento especial e não se aplicam as disposições contidas nos §§2º e 3º do art. 330 do CPC/15, que imporiam ao consumidor superendividado o pagamento/depósito do valor incontroverso, barreira de acesso à justiça que prejudicaria a finalidade da lei de combater a exclusão social (Art.4, X do CDC). Autor: Prof. Dr. André Perin Schmidt Neto.
O Enunciado destaca o caráter especial do procedimento, afastando qualquer semelhança com a previsão legal de tratamento do devedor insolvente assegurada pelo Novo Código de Processo Civil no art. 916 e pelo Código de Processo Civil/73 no art. 745-A. Nas citadas legislações o devedor superendividado é tratado como um simples devedor, não fazendo distinção seu estado de total penúria e hipervulnerabilidade. Assim, a nova lei protetiva, aplica o entendimento de tratar desigualmente os desiguais, proporcionando tratamento, forma de pagamento e cálculo do valor devido diferenciado, para garantia da manutenção das condições mínimas de sobrevivência digna.
Enunciado 22: Art. 104-A. Em atendimento ao direito de amplo acesso à justiça, deve ser deferida a gratuidade de justiça ou o recolhimento de custas judiciais ao final nos processos de superendividamento do consumidor. Autoras: Prof. Dra. Cíntia Muniz de Souza Konder e Prof. Dra. Andréia F. de Almeida Rangel
A concessão da gratuidade torna-se essencial para possibilitar o acesso à justiça do devedor superendividado.
Enunciado 23: O art. 51, XVII do Código de Defesa do Consumidor, introduzido pela Lei nº 14.181/2021, densifica os direitos fundamentais ao acesso à justiça e à tutela do consumidor em juízo (art. 5º, XXXV e XXXII da Constituição Federal), de modo a impedir que o emprego de meios alternativos de solução de litígios, em âmbito judicial ou extrajudicial, sejam eles baseados em soluções analógicas ou digitais, possa servir como condição ou forma de limitação ao acesso do consumidor ao Poder Judiciário, sob pena de ofensa à proibição de retrocesso social. Autores: Prof. Dr. Guilherme Magalhães Martins e Prof.Dr. Luis Alberto Reichelt
O Enunciado expressa a preocupação com a utilização dos meios digitais, que pode ocasionar dificuldade de acesso em razão da vulnerabilidade digital ou mecanização do tratamento, visto que a mens legis é o tratamento individualizado e humanizado em razão da fragilidade apresentada pelo devedor superendividado.
A aplicação imediata da lei garante segurança jurídica das decisões em tema que é tão caro a sociedade atual. Apresentamos o julgado a seguir que, com base no art. 54 – F, sana a instabilidade relativa a interconexão entre o contrato principal e o acessório em relação ao fornecimento do produto ou prestação do serviço e o seu financiamento, reformando a decisão do juiz a quo.
Processo nº: 1014668-37.2020.8.26.0008
Procedimento do 1º Juizado Especial Cível – Fórum de Tatuapé – SP
Requerente: Rodrigo Nunes Azevedo Franco
Requerido: Todeschini S/A – Indústria e Comércio e outro
“…
Anoto, em primeiro lugar, a circunstancia de que, por ocasião da decisão que nos autos se encontra às fls. 60 e 61, ainda não se encontrava editada a alteração legislativa da Lei nº 14.181/2021, que introduziu o art. 54-F da Lei nº 8.078/90, cujo teor aqui reproduzimos: …
… Vê-se pois que a mui recente alteração legislativa acabou por introduzir na legislação pátria a total integração de contrato de financiamento e contrato de fornecimento de produtos, que outrora vinha sacramentada neste ou naquel’outro aresto (apelação 1001260-72.2017, relator Des. Sá Duarte e apelação 1014599-47.2019, relatora Desa. Ana Lúcia Romanholi Martucci. Seguindo tal compasso, hodiernamente não mais poderia subsistir a decisão de caráter cartular que nos autos se encontra à fl. 60, circunstancia que permite, em consequência, à saciedade, de chofre, afastar-se a ilegitimidade passiva sustentada por Todescred S/A Crédito, Financiamento e Investimento, uma vez que o contrato tem caráter intimamente coligado para com o fornecimento de produto, que no caso se daria em razão da novação de fl. 37, por Todeschini S/A – Industria e Comércio. Repilo pois o pleito de ilegitimidade passiva.” (grifo nosso)
No acórdão seguinte verificamos a limitação do desconto de sobre o salário do autor no patamar de 30% com base na Lei 14.181/2021 sanando o problema das interpretações divergentes sob a justificativa de lacuna da lei.
Quinta Câmara Cível Apelação Cível nº 0004932-98.2020.8.19.0204
Vara de origem: 1ª Vara Cível Regional de Bangu
Apelante: Banco BMG S/A
Apelado: Josué Elias dos Santos Vargas
Juiz: Dr. Andreia Magalhães Araújo
Relatora: Des. Cristina Tereza Gaulia
Ementa: Apelação cível. Ação visando a limitação de desconto referente a parcelas de mútuo contratado pelo autor junto ao réu. Contrato de empréstimo pessoal com desconto em conta corrente. Autor que recebe ínfimos proventos de aposentadoria. Superendividamento. Limitação dos descontos a 30% dos ganhos do autor. Possibilidade. Subsunção da hipótese à Lei 8078/90, com a redação dada pela Lei 14181/21. Mínimo existencial a ser preservado. Princípio da dignidade da pessoa humana. Preservação de valor mínimo que possibilite ao autor fazer frente às suas despesas ordinárias de sobrevivência. Aplicação da Lei 10.820/2003. Limitação de descontos que abrange o contrato de empréstimo, independente de qual seja a forma da contratação. Inteligência do art. 54-A, §§ 1º e 2ª Lei 8078/90, que permite a dilação do prazo de pagamento pelo consumidor superendividado. Pleito de redução das astreintes. Multa cominatória que tem por função precípua persuadir a parte ao cumprimento da obrigação. Excesso no valor da multa fixada não verificado. Honorários devidamente fixados por apreciação equitativa face ao baixo valor dado à causa. Sentença mantida. Desprovimento do recurso. (grifo nosso).
Para demonstrar as divergências de julgamento sobre percentual de desconto do salário anteriormente a Lei 14.181/2021, seguem duas decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a primeira que nega a limitação ao percentual de 30% (trinta por cento) de desconto total e a seguinte que determina a limitação no percentual de 30% (trinta por cento).
RECURSO ESPECIAL Nº 1.586.910 – SP (2016/0047238-7)
RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO
RECORRENTE : ISAC GONCALVES
ADVOGADO : ANA C M V DELPHINO – SP161420
RECORRENTE : BANCO DO BRASIL S/A
ADVOGADO : FERNANDO ALVES DE PINHO OAB/ RJ097492
RECORRIDO : OS MESMOS
EMENTA
RECURSO ESPECIAL. PRESTAÇÕES DE MÚTUO FIRMADO COM INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DESCONTO EM CONTA-CORRENTE E DESCONTO EM FOLHA. HIPÓTESES DISTINTAS. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DA LIMITAÇÃO LEGAL AO EMPRÉSTIMO CONSIGNADO AO MERO DESCONTO EM CONTA-CORRENTE, SUPERVENIENTE AO RECEBIMENTO DA REMUNERAÇÃO. INVIABILIDADE. DIRIGISMO CONTRATUAL, SEM SUPEDÂNEO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE.
…
- Consta, na própria petição inicial, que a adesão ao contrato de conta-corrente, em que o autor percebe sua remuneração, foi espontânea, e que os descontos das parcelas da prestação – conjuntamente com prestações de outras obrigações firmadas com
terceiros – têm expressa previsão contratual e ocorrem posteriormente ao recebimento de seus proventos, não caracterizando consignação em
folha de pagamento.
- Não há supedâneo legal e razoabilidade na adoção da mesma limitação, referente a empréstimo para desconto em folha, para a prestação do mútuo firmado com a instituição financeira administradora da conta-corrente. Com efeito, no âmbito do direito comparado, não se extrai nenhuma experiência similar – os exemplos das legislações estrangeiras, costumeiramente invocados, buscam, por vezes, com medidas extrajudiciais, solução para o superendividamento ou sobreendividamento que, isonomicamente, envolvem todos os credores, propiciando, a médio ou longo prazo, a quitação do débito.
- À míngua de novas disposições legais específicas, há procedimento, já previsto no ordenamento jurídico, para casos de superendividamento ou sobreendividamento – do qual podem lançar mão os próprios devedores -, que é o da insolvência civil.
- A solução concebida pelas instâncias ordinárias, em vez de solucionar o superendividamento, opera no sentido oposto, tendo o condão de eternizar a obrigação, visto que leva à amortização negativa do débito, resultando em aumento mês a mês do saldo devedor. Ademais, uma vinculação perene do devedor à obrigação, como a que conduz as decisões das instâncias ordinárias, não se compadece com o sistema do direito obrigacional, que tende a ter termo.
- O art. 6º, parágrafo 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro confere proteção ao ato jurídico perfeito, e, consoante os arts. 313 e 314 do CC, o credor não pode ser obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa.
- A limitação imposta pela decisão recorrida é de difícil operacionalização, e resultaria, no comércio bancário e nas vendas a
prazo, em encarecimento ou até mesmo restrição do crédito, sobretudo
para aqueles que não conseguem comprovar a renda.
- Recurso especial do réu provido, julgado prejudicado o do autor.
…
Brasília (DF), 29 de agosto de 2017(Data do Julgamento)
MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO
Relator (grifo nosso)
RECURSO ESPECIAL Nº 1.831.959 – RJ (2019/0240993-1)
RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN
RECORRENTE : BANCO SAFRA S A
ADVOGADO : FABIO OLIVEIRA DUTRA – OAB/RJ183577
RECORRIDO : CLAUDIO ROCHA DE SOUZA
ADVOGADO : DAVID ARMOND DE ALMEIDA – RJ090863
INTERES. : BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LIMITE DE DESCONTO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. MILITAR. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL NÃO COMBATIDO. SÚMULA 126/STJ.
- O Tribunal de origem assim decidiu (fls. 439-440, e-STJ): “Logo, não é correta a exegese da norma no sentido de que poderia haver descontos de empréstimos consignados até o percentual de 70%, pois o mencionado patamar é relativo ao somatório dos descontos obrigatórios e dos autorizados, de modo que não há conflito entre o mencionado dispositivo e a súmula nº 295 desta Corte Estadual, que define o limite de 30% para fins de descontos em casos de superendividamento. Todavia, ainda que assim não fosse, a tese não prosperaria.
A uma, porque o limite de 70% da remuneração implicaria em clara afronta à dignidade humana e à garantia do mínimo existencial. A duas, porque há de prevalecer a interpretação mais favorável ao consumidor. A três, porque distinções como essa são consideradas ofensivas ao princípio da isonomia, razão pela qual são repelidas pela jurisprudência desta Corte Estadual”.
- Assim, observa-se que a Corte estadual decidiu a causa com base em argumentos constitucionais e infraconstitucionais. No entanto, a parte recorrente interpôs apenas o Recurso Especial, sem discutir a matéria constitucional, em Recurso Extraordinário, perante o excelso Supremo Tribunal Federal. Dessa forma, aplica-se, na espécie, o teor da Súmula 126 do Superior Tribunal de Justiça.
- Recurso Especial não conhecido.
Brasília, 03 de outubro de 2019(data do julgamento).
MINISTRO HERMAN BENJAMIN
Relator (grifo nosso).
CONCLUSÃO
A partir da “Lei do Superendividamento” a defesa do consumidor transcende a exclusividade da decisão judicial, nela sendo incluída a conciliação e a mediação como ferramentas do processo humanizado de repactuação da dívida, que é “congelada” e são estabelecidas condições favoráveis a sua liquidação com a garantia do mínimo existencial para o consumidor devedor.
Os meios consensuais de resolução do conflito viabilizam a capacidade de retomada do status de solvência do devedor para honrar com o pagamento de forma aceita pelo credor e exercer sua cidadania de forma plena. É certo que a resolução ou construção de solução para a mudança do cenário financeiro do devedor inadimplente pode depender do aval do credor, não sendo um direito absoluto, e nesse cenário é garantido ao credor exercer o contraditório.
Nas decisões apresentadas, a proteção ao consumidor é exercida em obediência aos critérios da razoabilidade, sem que reste prejuízo ao credor de ser imposto o parcelamento da dívida sem a sua anuência.
o diálogo alcançou posição de destaque como ferramenta indispensável para preservação e desenvolvimento de relações equilibradas a partir da consciência coletiva do custo social do conflito.
O consumidor superendividado é absorvido por um processo de exclusão social e se torna hipervulnerável, com famílias destruídas e situação limítrofe de miserabilidade, sendo certo que sozinho tem dificuldade para encontrar um caminho. A mediação, utilizando-se do diálogo, da escuta e identificação das necessidades e interesses do devedor e credor, possibilita a reconstrução da relação entre ambos, devolvendo a dignidade do cidadão, fomentando a relação consumerista, evitando a falência do mercado de consumo e enfraquecimento da economia. É fundamental que o Estado socorra o cidadão assim como socorre as empresas em situação de dificuldade financeira evitando sua falência.
Nesse contexto, a relação de confiança e boa fé são fundamentais para o sucesso dos acordos. O momento é de equilíbrio, e a renegociação viabilizada pela mediação é fundamental para a mudança da Cultura da Dívida para a Cultura do Pagamento. A lei, reconhecidamente, beneficia a todos, sendo um grande estímulo para a flexibilização e acordos sustentáveis.
REFERÊNCIAS
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Notas:
[1] Advogada Consensual. Mediadora de Conflitos certificada pelo ICFML – Instituto de Certificação de Mediadores Lusófonos. Mestanda em Direito. MBE em Meio Ambiente. Pós Graduação em Mediação de Conflitos Escolares, Direito Público, Processo Civil, Terceiro Setor e Responsabilidade Social. LLM em Mediação, Gestão e Resolução de Conflitos. Email: [email protected]. Lattes: http://lattes.cnpq.br/0395224183712283. Trabalho realizado para a disciplina Fundamentos do Direito Processual do curso de Mestrado em Direito – Linha de Pesquisa Acesso à Justiça e Efetividade do Processo – Profs. Adriano Moura e Aluísio Mendes
[2] BALERA, Wagner. A inclusão dos excluídos: nova lei reguladora do superendividamento. Disponível em https://www.conjur.com.br/2021-jul-28/balera-inclusao-excluidos-lei-superendividamento. Acesso em 10 ago 2021.
[3]BELOTTI, Vanessa de Almeida, GREATTI, Natalia. As inovações trazidas pela lei do superendividamento. |Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-jul-30/greatti-belotti-inovacoes-lei-superendividamento. Acesso em 01 ago 2021.
[4] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 2002, p. 08.
[5] O sistema de múltiplas portas. Disponível em https://sistemasjudiciales.org/revista/revista-n-22/o-sistema-de-multiplas-portas/. Acesso em 28.out.2021.
[6] FISHER, Roger. URY, William & PATTON, Bruce. Como Chegar ao Sim: como negociar acordos sem fazer concessões. 1ªed. Rio de Janeiro: Salomon, 2014.
[7] SUSSKIND, Stella Kochen. Dia do Cliente (15/9) Um mamão e a humanização das relações de consumo. Disponível em http://revistadocallcenter.com.br/opiniao/5642-dia-do-cliente-15-9-um-mamao-e-a-humanizacao-das-relacoes-de-consumo. Acesso em 23 ago 2021.
[8] MOTODA, Edemilson Koji. Entrevista em Atendimento humanizado para tratar endividamento. Disponível em http://revistadocallcenter.com.br/melhores-praticas/5244-atendimento-humanizado-para-tratar-endividamento. Acesso em 03 jul 2021.
[9] Jornada da UFRGS e UFRJ aprova enunciados sobre a Lei do Superendividamento. Disponível em https://www.conjur.com.br/2021-ago-26/jornada-aprova-enunciados-lei-superendividamento. Acesso em 27 ago 2021.
[10] Palestra de apresentação das Mediações dos Superendividados, pelos Juízes Coordenadores do CEJUSC-Capital, Dra. Maria Cristina de Brito Lima e Dr. Juiz Gilberto de Mello Nogueira Abdelhay Júnior em 29/06/2021 online pelo CEJUSC Capital TJRJ