Resumo
Abstract
Keywords: mediation; Principles; effectuation
Artigo
A MEDIAÇÃO E O PRINCÍPIO DO ACESSO À JUSTIÇA EM COROLÁRIO COM A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
[1]Rodrigo Barbosa Mizael
RESUMO
Este artigo apresenta uma discursão acerca da eficácia da utilização dos meios extrajudiciais para dirimir os conflitos, respaldado nos direitos postos na Constituição Federal de 1988. O estudo foi dividido em quatro etapa, abordando-se primeiramente o conceito de conflito. Em uma segunda etapa foi apresentado os meios alternativos para a resolução de conflitos. Em seguida, o conceito e benefícios da Mediação. Por fim, o artigo apresenta os princípios constitucionais que podem ser cumpridos a partir da utilização desses métodos extrajudiciais.
Palavras-chave: mediação; princípios; efetivação
ABSTRACT
This article presents a discussion about the effectiveness of using extrajudicial means to settle conflicts, supported by the rights set out in the Federal Constitution of 1988. The study was divided into four stages, addressing the concept of conflict first. In a second stage, alternative means for conflict resolution were presented. Then, the concept and benefits of Mediation. Finally, the article presents the constitutional principles that can be fulfilled from the use of this extrajudicial method.
Keywords: mediation; Principles; effectuation
1.INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988- norma de maior hierarquia do sistema jurídico brasileiro- garante a todos os cidadãos o acesso à justiça, consoante ao art. 5°, XXXV desta Carta Magna. Entretanto, o que podemos notar é a dificuldade de acesso frente a um judiciário caro e moroso. Violando o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, explanado no artigo 1º, inciso III, da Carta, fundamento da República e que norteia todo o ordenamento jurídico. Por conseguinte, o processo judicial perdura por anos, desgastando emocionalmente a relação entre as partes, acentuando a cultura do litígio.
Na sociedade moderna, o dualismo enseja conflitos. Por conseguinte, surge a necessidade de novos mecanismos que tratem os litígios de forma eficiente. Pois, o monopólio jurisdicional do Estado, já não oferece soluções de maneira eficaz, passando por uma crise de efetividade advinda do alto número de processos que ingressam no sistema, demandando a busca por alternativas de solução de conflitos.
Nesse sentido, surge a necessidade da expansão de um método alternativo de solução de conflito, garantindo o acesso à justiça e a cordialidade entre as partes, alcançando as relações de cidadania.
Neste estudo explanarei a Mediação, que é uma forma de solucionar os conflitos das partes que buscam esse método extrajudicial. Considerada uma poderosa ferramenta, previsto no Código de Processo Civil, e na lei de mediação (Nº 13.140/2015). Seu estudo se baseará na possibilidade de alcançar uma sociedade mais autônoma e responsável, através do protagonismo das partes na chegada de uma solução eficaz.
O método aplicado no presente estudo foi o da pesquisa bibliográfica, tendo em vista que se trata de trabalho baseado em bibliografias, artigos científicos, e legislação nacional.
É notório que nos últimos anos surgiram normas tratando do tema, ressaltando a importância desse mecanismo pelos legisladores. Pois é possível que o conflito seja resolvido de forma célere e respaldado na cidadania, surtindo os mesmos efeitos de uma decisão judicial, logo após a homologação pelo juízo. Os métodos de auto composição são literalmente democráticos em sua essência, pois dá aos jurisdicionados o poder de resolver suas próprias demandas de modo mais célere e efetivo.
Por conseguinte, surge a necessidade de reconhecer a importância desse mecanismo, que diferente das práticas tradicionais de jurisdição, este permite o desenvolvimento da resolução do conflito através de diálogos fraternos entre as partes, buscando uma solução que satisfaça ambas, consolidando o princípio da dignidade da pessoa humana, e o resultado de forma célere e eficiente, como forma de garantir o acesso à justiça.
Portanto, estudar de maneira mais específica este assunto, buscando nas doutrinas e jurisprudências, subsídios e eventuais lacunas deixadas pelo legislador no tocante à Mediação, nos permitirá entender esse meio extrajudicial, e nos lançará luz no que concerne as dúvidas que surgem no dia-a-dia.
2 O QUE SÃO CONFLITOS?
O conflito é um fenômeno natural da sociedade, sem ele não há que se falar em meios de resolução, sendo o pilar da lide, que levam as partes a buscar uma solução satisfativa. Desde as primeiras civilizações, como a Grécia Antiga e Roma, era algo inerente ao ser humano, cujo se perpetuou durante todo o dinamismo social, sendo presente na sociedade atual.
Segundo o sociólogo, Pierre Birnbaum, esclarece que o conflito seja “evoca as antinomias clássicas entre integração e ruptura, consenso e dissenso, estabilidade e mudança”, de modo que a oposição entre o conflito e a ordem “se inscreve no próprio fundamento do sistema social”. [op cit, p. 247]
O conflito envolve aspectos psicológicos. O conflito pode ser definido como um desentendimento, disputa ou luta expressa, estabelecida entre pessoas, que percebem a incompatibilidade e a impossibilidade de transposição das diferenças e o atendimento de seu interesses e necessidades.
Falar de incompatibilidade é falar de questões subjetivas que envolvem emoções, repertórios de reproduções culturais, de tradições, de relações parentais, mecanismos interativos grupais (entre outras estruturas). E falar de percepção conduz à ideia de que o conflito é vistoso, é comunicativo e dinâmico. É um processo que transita por diferentes etapas, que ganham adeptos, podendo contribuir positivamente ou negativamente com o meio social.
O conceito que mais se aproxima com o nosso objetivo de estudo é de que o “conflito expressa a crise vivenciada em sentido amplo” (TARTUCE, 2016, p. 04), ou seja, todas as pendências, choque de ideias, oposição em quaisquer assuntos da vida que necessitam do direito para serem solucionadas, serão reconhecidos como tal. Em sua amplitude, as discordâncias sobre os mais variados assuntos que necessitem de um tratamento ou gestão para sua solução já entram neste contexto.
Nesse sentido, surge a necessidade de regulamentar meios extrajudiciais de resolução de litígios. Que apesar de repudio por parte da sociedade, estão presentes na legislação brasileira. Sendo uma forma de desafogar o Estado-juiz, são eles a conciliação, negociação, arbitragem e mediação. Sendo o objeto do nosso estudo, o meio autocompositivo, em que um terceiro auxilia na chegada de uma solução, a mediação.
3 CONSIDERAÇÕES ACERCA DOS MEIOS ALTERNATIVAS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS
As Estruturas mais clássicas de resolução de conflitos e técnicas alternativas de solução de disputas interindividuais e sociais classificam-se fundamentalmente, em três grupos, quais sejam, a autotutela, autocomposição e heterocomposição.
A autotutela é a forma mais tradicional de resolução de conflitos, pois se busca solucionar a lide através da autodefesa.
Neste método, não existe um acordo entre as partes, e sim a imposição de uma decisão por um dos contentores. No qual através de uma vontade unilateral é “solucionado” a lide. O doutrinador, Carlos Henrique Bezerra Leite , afirma o seguinte:
Note-se que, aqui, não há a figura de um terceiro para solucionar o litígio, mas, sim, a imposição da decisão por uma das partes, geralmente a mais forte do ponto de vista físico, econômico, político ou social. É, pois, um método de solução direta, mediante imposição do interesse do mais forte sobre o mais fraco. Seriam exemplos que se aproximariam da autodefesa, nas relações trabalhistas, a greve e o locaute. Ressalte-se que a greve é um direito fundamental social exercido coletivamente pelos trabalhadores (CF, art. 9o) contra o direito individual de propriedade do empregador, ou seja, o movimento profissional decorre de um poder jurídico e social conferido à categoria profissional. Já o locaute, proibido no Brasil (Lei n. 7.783/89, art. 17), é uma paralisação das atividades econômicas por iniciativa do empregador, com o objetivo de frustrar negociação ou dificultar o atendimento de reivindicações dos respectivos empregados. ( BEZERRA, 2020, p. 156)
É uma forma de impor uma solução, não através do consenso e sim da imposição de uma solução por um dos litigantes.
O nosso código penal veda a autotutela, como preceitua o art. 345:
“Art. 345 – Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite:
Pena – detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência.
Parágrafo único – Se não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa.”( Código Penal )
Porém, a legislação permite exceções. Como por exemplo: no exercício da legítima defesa da propriedade (art. 1210, §1º, do Código Civil); No direito de retenção (art. 1219, do Código Civil); Nos casos de árvores limítrofes (art. 1283, do Código Civil); no penhor legal (art. 1434, do Código Civil); na prisão em flagrante (art. 301, do Código de Processo Penal); e, também, quando a Administração Pública utiliza-se da prerrogativa da autotutela em relação à revisão de seus atos administrativos.
Por outro lado, existe a autocomposição , que pode ser dividida em três modalidades, quais sejam, a negociação: quando a solução é feita através de um acordo firmado entre as partes, sem a presença de terceiros, mediação: no qual o acordo é firmado na presença de um terceiro imparcial, que tem o deve de apenas auxiliar as partes na chegada de uma solução benéfica para ambos, através da manutenção da ordem e do diálogo, e a conciliação: quando existe a presença de um terceiro imparcial interferindo no litígio e influenciando na busca da enorme forma de solucionar o impasse.
Por fim, existe a heterocomposição, que consideramos um meio mais tradicional na sociedade, em que um terceiro decide através da apresentação dos fatos a solução. São dos meios, a arbitragem, onde as partes escolhem um terceiro para decidir a demanda; e jurisdicional, que ocorre quando uma das partes promove o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, e deixa o Estado-juiz mitigar o conflito social.
No nosso ordenamento jurídico, tanto a autocomposição quanto a heterocomposição, são meios válidos de abrandar os conflitos de interesse.
4 A MEDIAÇÃO: Aspectos conceituais e benefícios
A mediação ganhou adeptos no Brasil, no final do século XX , especialmente entre os anos de 1980 a 1990. Mas é notório, a banalização desse termo na atualidade, cujo os cidadãos são adeptos da prática arcaica de solucionar conflitos, através do monopólio judiciário. Mesmo com as resoluções do CNJ, a lei própria da mediação e o CPC, que incentiva este método
Nesse contexto, há necessidade de se tentar outros mecanismos que viabilizem uma resolução mais célere de litígios, e que possuam as mesmas garantias de uma decisão judicial.
Momento em que a figura da autocomposição se torna imprescindível na conjuntura atual, em que as partes são as protagonistas do processo, e decidem o melhor caminho a ser trilhado, meios consolidados de um Estado Democrático de Direito.
A mediação é uma forma de resolução de conflitos, no qual um terceiro imparcial facilita o diálogo entre as partes, que possui uma relação duradoura, contribuindo para a chegada de uma solução de ganhos mútuos. Em que não existe um ganhador e perdedor, como nos moldes tradicionais, mas sim cidadãos que decidiram, respaldado no princípio da autonomia da vontade, a melhor solução para o dilema que estavam cerceando a sua relação.
O psicólogo, Vygotsky, estudou o conceito de trabalho formulado por Karl Marx, no qual influenciou a origem do conceito de mediação formulado por ele. De acordo com Vysgotsky,
Mediação em termos genéricos é o processo de intervenção de um elemento intermediário numa relação; a relação deixa, então, de ser direta e passa a ser mediada por esse elemento (OLIVEIRA, 2002, p. 26).
Mas essa intervenção apontada pelo psicólogo, é em relação a figura do facilitador do diálogo, através da sua imparcialidade, colabora com a o protagonismo das partes. Diferente da conciliação, em que o terceiro impõe a solução.
O uso do mecanismo da Mediação como forma de solucionar os conflitos existentes na sociedade, oferece diversos benefícios. Diversos autores e estudiosos do ramo definem de forma cristalina as principais vantagens de usufruir da mediação, são elas: celeridade e economia processual, protagonismo das partes, confidencialidade e ganhos mútuos.
Diante de um judiciário moroso e caro, vemos diante da mediação uma alternativa de celeridade e economia processual. Visto que que na mediação de conflitos não é necessário acionar o Poder Judiciário. O acordo feito na mediação, após a sua homologação, já possui titulo executivo extrajudicial. Nesse sentido, em contrapartida ao judiciário, na mediação privada as partes possuem autonomia em organizar o tempo de acordo com a sua agenda, chegando a uma solução de forma mais rápida. Em consonância os custos são reduzidos e gerenciados pelas partes.
A mediação privada e um processo sigiloso, o que não ocorre no processo em orgão publico, ressalvado alguns casos. Os clientes decidem o que pode ou não ser divulgado.
Respaldado no princípio da autonomia da vontade, cabe as partes a escolha do mediador, a câmara no qual ira realizar o procedimento, e como será desenvolvido. Além disso, através do controle, podem decidir a melhor solução sem a imposição de uma sentença pelo juiz ou arbitro.
Podemos concluir que sendo um método inovador, apresenta grandes vantagens em face de um método judiciário arcaico.
5 A MEDIAÇÃO SOB A ÓTICA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS: Acesso à justiça e dignidade da pessoa humana
A Carta Cidadã de 1988 possui os pilares que sustentam todo o ordenamento jurídico. Sendo de relevante importância a sua aplicabilidade para a garantia e manutenção dos direitos básicos dos cidadãos brasileiros.
Nesse sentido, os princípios constitucionais do acesso à justiça e o da dignidade da pessoa humana são imprescindíveis em um Estado Democrático de Direito.
O direito ao mínimo existencial está atrelado ao princípio da dignidade da pessoa humano, que dispõe das condições básicas que o Estado deve assegurar aos cidadãos, através de ações positivas. Sendo o acesso à justiça, um desses preceitos, no qual o Estado deve garantir e promover, por meio de diversas ações que possam efetivar esse direito. Nas lições de Capelletti e Garth:
O acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos. (CAPELLETTI; GARTH, 1988).
Portanto, o direito de acesso à justiça, quando efetivamente garantido e concretizado, oportuniza o alcance da dignidade da pessoa humana, uma vez que possibilita instrumentos para a efetivação de direitos subjetivos, notadamente aqueles definidos como fundamentais para um mínimo existencial.
É notório a crise que o judiciário enfrenta advinda da insatisfação por parte dos jurisdicionados, que na maioria das vezes não tem o seu direito alcançado. Sendo uma crise estatal, que reflete na não observância dos direitos fundamentais postos na Carta Magna. Nas lições de Theobaldo Spengler Neto e Fabiana Mario Spengler:
O judiciário encontra-se no centro dos principais debates das últimas décadas. Tais debates apontam para suas crises, das quais emerge a necessidade de reformas estruturais de caráter físico, pessoal e, principalmente, político. Todas as considerações sobre a jurisdição e suas crises (criadas e fomentadas a partir da globalização cultural, política e econômica) são consequências da crise estatal. Nascida de um deliberado enfraquecimento do Estado, a crise se transfere para todas as suas instituições (SPENGLER; SPENGLER NETO, 2011).
As insatisfações são justificadas em razão do alto número de processos que ingressam no sistema, pela demasiada burocracia, a falta de celeridade, pela falta de efetividade das decisões judiciárias, dentre outros motivos.
Por conseguinte, a ineficiência do Poder Judiciário contribui para que direitos considerados essenciais deixem de ser efetivados, em especial a garantia constitucional do acesso à justiça, que atinge frontalmente o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana.
Assim, torna-se necessária a efetivação por parte do Estado de uma justiça conciliativa, que preserva princípios e direitos, como forma de alcançar uma sociedade mais cidadão. O ente público deve proporcionar uma “justiça confiável, independente, imparcial, e dotada de meios que a faça respeitada e acatada pela sociedade” (SCHNEIDER, 2013).
Nesse sentido, a expansão e utilização do método consensual de resolução de conflitos, a mediação, torna eficiente o judiciário e proporciona a sociedade a efetivação do direito ao acesso à justiça que encontra respaldado no princípio da dignidade da pessoa humana, por ser um método mais acessível, principalmente aos cidadãos vulneráveis, tanto economicamente como socialmente.
6 CONCLUSÃO
Essa cultura da judicialização de litígios, está longe de ser banida, mas podemos perceber grandes avanços nos últimos anos, a partir de resoluções, leis e códigos, permitindo aos cidadãos alternativas extrajudiciais para dirimir os conflitos, sem ter que precisar ir ao judiciário.
A utilização da mediação é uma garantia constitucional do acesso à justiça, pois é um método mais barato, célere e com o compromisso de cidadania.
Os apontamentos iniciais prestaram-se a demonstrar o conceito de conflito, que está enraizado desde as primeiras civilizações. Ou seja, é um fator natural da sociedade, e que por isso precisa de além do judiciário de outros métodos que possam dirimir e encontrar uma solução.
Também demonstrou, através de conceitos, os diversos meios de solução de conflitos, como a conciliação, negociação, arbitragem e mediação. Sendo este último o objeto do nosso estudo, que mesmo diante dos avanços através de regulamentações normativas, ainda é um termo banalizado e pouco procurado pela sociedade.
Na sequência, ponderou-se os benefícios da mediação, sendo uma forma de garantir os direitos que estão elencados na nossa Constituição Federal.
Portanto, devemos fomentar uma nova formação jurídica dos operadores do direito, focado na cultura da desjudicialização. E consequentemente, darmos um grande passo na democratização da justiça, para o oferecimento eficaz da tutela jurisdicional para aqueles que realmente dela necessitam.
7 REFERÊNCIAS
BEZERRA LEITE, Carlos Henrique. Curso de Direito Processual do Trabalho. 18° ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020
BRASIL. Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, 31 dez. 1940.
BULOS, Uadi Lammêgo.Curso de Direito Constitucional.11° ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1988.
Constituição da República Federativa do Brasil, de 05.10.1988. Brasília, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.
MAIA GONÇALVES, Ana Maria; RENNÓ, Leandro.As vantagens da mediação privada. Migalhas, 2017. Disponível em: https://migalhas.uol.com.br/depeso/269610/as-vantagens-da-mediacao-privada. Acesso em: 11 nov. 2020
SPENGLER, Fabiana Marion; SPENGLER NETO, Theobaldo. O acesso à justiça como “direito humano básico” e a crise da jurisdição no Brasil. In Scientia Iuris, Londrina, v. 15,nº 02, dez. 2011.
Notas:
[1] Acadêmico do curso de Direito do Centro Universitário de João Pessoa- Unipê. E-mail: [email protected]