DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR DE PESSOAS COM DEFICIÊNCIA: RECONHECIMENTO, CUIDADO E EMANCIPAÇÃO PELA VIA DA FAMÍLIA SOLIDÁRIA

Resumo

O estudo contemporâneo da pessoa com deficiência desafia a dogmática a encontrar caminhos para sua efetividade. A Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência (CDPD) e o Estatuto da Pessoa com Deficiência (EPD, Lei nº 13.146/2015) rompem com paradigmas clássicos e demandam a pesquisa sobre esse sujeito sob o viés do direito civil. O presente artigo parte do paradoxo do “cuidar e proteger”, restringindo a problematização ao recorte voltado ao direito de família e à proposta de vivência em “família solidária”. Esta é entidade familiar não expressa formalmente no ordenamento jurídico, porém pode ser reconhecida nessa qualidade devido a seu conteúdo protetivo. Assim, partindo-se do direito à convivência familiar da pessoa com deficiência, assegurado na CDPD, problematiza-se a possibilidade de formação de relação familiar formada em redes de solidariedade e cuidado dirigidos a um cenário emancipatório. O estudo proposto utiliza o método lógico-dedutivo e consulta bibliografia contemporânea sobre direitos da pessoa com deficiência, direito de família brasileiro, relatos de experiência estrangeira, bem como apresenta ilustrações de decisões judiciais nacionais. Não são oferecidas soluções ortodoxas, tampouco uma dogmática da realidade: ao contrário, propõe-se a observação da realidade vivida para reconhecer efeitos ao exercício de liberdade positiva e substantiva de pessoas com deficiência no modo de vida que valorizam para si.

Artigo

DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR DE PESSOAS COM DEFICIÊNCIA: RECONHECIMENTO, CUIDADO E EMANCIPAÇÃO PELA VIA DA FAMÍLIA SOLIDÁRIA

Jacqueline Lopes Pereira[1]

RESUMO

Palavras-chave: Pessoas com deficiência; Família Solidária; cuidado; vulnerabilidade; emancipação.

INTRODUÇÃO

O direito de família brasileiro lido sob a ótica civil constitucional[2] abre portas para reflexões interseccionais voltadas à proteção da dignidade humana das pessoas no contexto familiar, especialmente daquelas em condição de maior vulnerabilidade. Ante as imperativas normas com status constitucional da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (doravante, CDPD) e as mudanças na legislação civil provocadas pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n. 13.146/2015, doravante EPD), o tema do direito à convivência familiar e à independência da pessoa da pessoa com deficiência está na ordem do dia para esse campo de estudo.

A institucionalização da pessoa com deficiência e a privação à convivência familiar em liberdade é retrato denunciado na obra de Daniela Arbex, ao dar voz a relatos de pessoas que passaram pela instituição “Colônia”, no município de Barbacena, entre as décadas de 1950 e 1980[3]. Nesse contexto, os corpos “deficientes” fugiam da “normalidade” preconizada social e juridicamente e a segregação de pessoas com deficiência física, mental e/ou sensorial era reforçada por normas paternalistas que possibilitavam a restrição da capacidade de exercício de direitos por essas pessoas.

A partir da década de 1980, movimentos sociais representativos desse contingente populacional[4] se insurgiram e seu clamor deu frutos no plano internacional, tanto é que em 2007 foi celebrada a CDPD[5], que propõe romper paradigmas “discapacitantes”, dentre os quais assegurar direitos reprodutivos, à formação familiar e à independência.

A partir disso, a relação da família e a pessoa com deficiência é avaliada por perspectiva renovada. Ainda assim, ao passo em que se concede abstratamente maior liberdade e independência à pessoa com deficiência, a família continua a ser o local onde se cometem mais abusos e negligências contra esse grupo vulnerável. Essa constatação leva a uma questão importante para o direito de família: como pode o Direito promover a emancipação e simultaneamente proteger a pessoa com deficiência, sem que interfera de forma paternalista autoritária em suas escolhas sobre a forma de família em que vive?

Tal questionamento não é diferente quando se analisa qualquer outra vulnerabilidade em relação familiar e não comporta uma resposta estanque, pois exige reflexão acurada. Propõe-se no presente artigo empreender esforço para responder essa pergunta no recorte metodológico feito no direito das famílias, aliado à perspectiva de proteção da liberdade substantiva da pessoa com deficiência.

O tema se desenvolverá através de método lógico-dedutivo, que principia na leitura de bibliografia contemporânea sobre direitos da pessoa com deficiência e se circunscreverá em relatos de experiência nacional, ilustradas por decisões judiciais de tribunais estaduais, além de pesquisas com origem em outros países.

Emerge da denominada “Família Solidária” uma proposta que alia a liberdade da pessoa com deficiência e tutela seu direito à convivência familiar, na medida em que se apresenta como entidade familiar formada por pessoas em similar condição de vulnerabilidade com o objetivo premente de auxiliar-se mutuamente[6], ainda que sem previsão formal no direito brasileiro.

PESSOA COM DEFICIÊNCIA, DIREITOS HUMANOS E FUNDAMENTAIS E A DESCODIFICAÇÃO DO DIREITO CIVIL

Ao iniciar o estudo da pessoa com deficiência no âmbito da relação familiar, deve-se pontuar que sua visibilidade como sujeito de direito destinatário de especial atenção pelo ordenamento jurídico passou por transições significativas operadas pela CDPD e pelo EPD (Lei nº 13.146/2015).

Não obstante o texto constitucional de 1988 tenha repercutido na personalização do direito civil, o campo de aplicação de direitos fundamentais e humanos da pessoa com deficiência exige efetivação concreta. Fachin e Pianovski Ruzyk afirmam que o sentido contemporâneo do princípio da dignidade da pessoa humana não se limita à abstração do sujeito destinatário, devendo ser factíveis os instrumentos para a sua concretização[7].

Além da necessária e urgente mudança da redação do Código Civil de 2002 quanto à disciplina das capacidades (artigo 6º da CDPD), foi preciso elaborar um microssistema com enfoque nessa minoria. Assim, a alteração do texto normativo promovida pelo EPD ao artigo 3º do Código Civil eliminou do rol das pessoas absolutamente incapazes os “que por enfermidade ou deficiência mental não tiverem o necessário discernimento” para a prática de atos civis e teve por objetivo a efetividade da liberdade da pessoa com deficiência em sua vivência como sujeito concreto.

Ressalta-se que os comandos da CDPD adquirem um caráter material e formalmente constitucional no direito brasileiro, uma vez que consiste no primeiro – e, até então, único – tratado internacional de direitos humanos internalizado seguindo o rito previsto no artigo 5º, parágrafo 3º da Constituição Federal, com aquisição, portanto, de status de emenda constitucional[8]. A lógica inaugurada pela CDPD ressignifica a própria ideia de “deficiência” como designativo de característica patológica oposta ao propósito de “eficiência”[9] ao apresentar o seguinte conceito em seu artigo 1º:

Art. 1º O propósito da presente Convenção é promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade inerente.

Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas. – Grifos nossos.

Nota-se que o conceito de “pessoa com deficiência” apresentado no dispositivo enfatiza a interação com o ambiente e a busca por igualdade de condições para sua participação na sociedade: trata-se do modelo social da deficiência[10]. Esta se alinha à teoria Crip[11], a qual vê a deficiência também como categoria política contestada e contestável, que pode abrir espaço de luta e reivindicação de direitos, reiterando a deficiência como resultado da relação social.

Assim, o estado da arte da pessoa com deficiência postulado pelo CDPD e EPD é de destinatária visível de normas que promovam a sua possibilidade de decisão quanto aos rumos de sua própria vida em igualdade material de condições às demais pessoas e, concomitantemente, de pessoa vulnerável destinatária de salvaguardas[12].

Esse paradigma incide nas diversas frentes de interação humana da pessoa com deficiência e é no plano das relações familiares em que sua vulnerabilidade se acentua. Desse modo, empreende-se recorte metodológico restrito à vivência em família, especificamente, estuda-se a “família solidária” como entidade familiar condizente com o exercício das liberdades e ao direito à convivência familiar da pessoa com deficiência.

A PESSOA COM DEFICIÊNCIA NA FAMÍLIA DEMOCRÁTICA

“Érico foi um bebê alegre, afetivo, dócil, alimentava-se com facilidade e mostrava sinais de grande afetividade. Apesar disso, algumas etapas de seu desenvolvimento demoraram um pouco para acontecer […] e quando fez a sua estreia no maternal, com um ano e quatro meses, balbuciava pouquíssima coisa”[13]. Maria do Pilar Carvalho retrata que a relação com o filho diagnosticado com Síndrome de Asperger foi intensa e desafiadora, desde a simples elaboração de rotinas diárias à criança até o estímulo de suas aptidões intelectuais. Uma pergunta constante acompanhou a narradora no processo de desenvolvimento do filho: “mais cedo ou mais tarde, o meu filho seria inserido nos mais diversos contextos sociais. Fato. Estaria esta sociedade preparada para recebê-lo?”[14].

A ilustração demonstra o vínculo de parentalidade da pessoa com deficiência em família e ressalta a apreensão da mãe em ver o filho futuramente emancipado em meio social adequadamente preparado para recebê-lo.

O núcleo familiar partilha juntamente com o Estado e com a sociedade a função de tripé protetivo para a emancipação da pessoa com deficiência. O exercício da escolha de com quem e de que forma se deseja manter um relacionamento afetivo concerne à esfera existencial da pessoa e sua tutela é preocupação expressa no artigo 19 da CDPD:

Artigo 19 Vida independente e inclusão na comunidade

Os Estados Partes desta Convenção reconhecem o igual direito de todas as pessoas com deficiência de viver na comunidade, com a mesma liberdade de escolha que as demais pessoas, e tomarão medidas efetivas e apropriadas para facilitar às pessoas com deficiência o pleno gozo desse direito e sua plena inclusão e participação na comunidade, inclusive assegurando que:

a) As pessoas com deficiência possam escolher seu local de residência e onde e com quem morar, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, e que não sejam obrigadas a viver em determinado tipo de moradia;
b) As pessoas com deficiência tenham acesso a uma variedade de serviços de apoio em domicílio ou em instituições residenciais ou a outros serviços comunitários de apoio, inclusive os serviços de atendentes pessoais que forem necessários como apoio para que as pessoas com deficiência vivam e sejam incluídas na comunidade e para evitar que fiquem isoladas ou segregadas da comunidade;
c) Os serviços e instalações da comunidade para a população em geral estejam disponíveis às pessoas com deficiência, em igualdade de oportunidades, e atendam às suas necessidades.

A liberdade e igualdade de condições de desenvolvimento humano, evidentes no texto da CDPD, abrem o horizonte para a constituição de famílias que se aliam à busca pela plenitude da dignidade da pessoa humana, ainda que em relações diferentes da parentalidade descrita no relato de Maria do Pilar Carvalho.

A previsão do tratado internacional alia-se ao fundamento da República brasileira de promoção da vida humana com dignidade que também irradia sobre a compreensão contemporânea da própria família.

Maria Celina Bodin de Moraes entende que o processo de constitucionalização da família deu sinais de ampla e acelerada implementação que resultou na compreensão do que a autora chama de família democrática. Esta deve ser avaliada em duas perspectivas principais: as de relações de parentalidade e relações de conjugalidade. Das primeiras, pode-se destacar o vínculo verticalizado composto por adultos e crianças ou adolescentes, onde estes são destinatários de especial proteção do Estado e aqueles têm sua liberdade restringida pela atribuição de responsabilidades. Nas segundas, constata-se maior liberdade no modo como são constituídas e exercidas as conjugalidades, com admissão, ao ver de Moraes, da pluralidade das formas de família[15].

Todavia, as substanciais mudanças no ordenamento jurídico quanto à família democrática e à pessoa com deficiência não podem se deixar levar por um discurso celebratório que ignora a realidade concreta de índices de abuso e violação de direitos que permeiam as relações familiares. O balanço de denúncias contra violação de direitos humanos pelo canal de comunicação do governo federal “Disque 100” indicou que, enquanto houve uma redução de denúncias de agressões contra crianças e adolescentes entre 2014 e 2015 (de 91.582 para 80.437), houve aumento, no mesmo período, dos relatos de violência contra pessoas com deficiência (de 8.636 para 9.656). O mesmo relatório demonstra que no ano de 2015, 39,60% das violações denunciadas tratava-se de casos de negligência; 23,88% eram denúncias de violência psicológica; 16,88%, relativas a casos de violência física e 19,65% noticiavam abuso patrimonial e outras violações. Um último dado saliente é que em 57% dos casos a vítima era pessoa com deficiência mental[16].

O exercício da liberdade como função de concretizar a vida digna exige do ordenamento jurídico a admissão de formas de entidade familiar que destoem, portanto, da parentalidade ou da conjugalidade e privilegiem a solidariedade e cooperação entre pessoas em situação de vulnerabilidade semelhante.

Assim, o Direito deve assumir a função promocional referida por Norberto Bobbio[17], ora demonstrada pelas mudanças empreendidas no sistema jurídico, que estimulem e reconheçam a liberdade da pessoa com deficiência em definir os rumos da própria vida sem o estigma de “anormalidade” ou em recanto de “não-direito”.

A recusa à institucionalização e a preferência de se assegurar o convívio familiar são depreendidos da leitura sistemática do ordenamento jurídico e compatibilizam-se a relações em que há comunhão de vida, solidariedade e afeto, como ocorre na família solidária.

DA INSTITUCIONALIZAÇÃO À FAMÍLIA SOLIDÁRIA: OS CAMINHOS DA EMANCIPAÇÃO

Em outubro de 1999, a sociedade brasileira foi surpreendida com a história chocante de Damião Ximenes Lopes. Pessoa com deficiência mental que contava com 30 anos, Damião foi internado na Casa de Repouso Guararapes, no município de Sobral, Ceará, onde foi vítima de agressões físicas que resultaram em sua morte. A necropsia revelou que o corpo havia sofrido escoriações na região nasal, ombro direito, joelhos, pés, além de esquimoses na face, ombros e punhos. Sem realizar exames detalhados, o médico responsável pela instituição receitou a Damião alguns remédios e, poucas horas depois do profissional deixar o posto de atendimento, o paciente foi encontrado sem vida[18].

Relatos como esse e o referente a algumas décadas anteriores no hospital Colônia em Barbacena na obra de Daniele Arbex[19] demonstram a nevrálgica questão que circunda a violência praticada em instituições de atendimento a pessoas com deficiência no Brasil.

O internamento da pessoa com deficiência pode ser a única saída em algumas realidades e o abuso da instituição que condenou Damião Ximenes à morte não deve ser tomado como regra. Não obstante, a institucionalização compromete o aspecto da liberdade efetiva, pois sacrifica o direito humano e fundamental à convivência familiar em prol de um atendimento de saúde direcionado à redução da lesão da pessoa[20].

Ainda que muitas instituições da sociedade civil não limitem a vivência da pessoa a uma rotina de isolamento ou de acentuado protecionismo, é possível identificar outros meios concretos que possibilitam a realização daquilo que o sujeito valoriza para si. A autodeterminação do ser humano sobre as escolhas que deseja tomar para a própria vida é a meta mais evidente da CDPD, realçada no já transcrito artigo 19. De acordo com Joyceane Menezes, o referido tratado internacional e as mudanças promovidas no ordenamento jurídico demonstram a preferência de atribuir à própria pessoa suas escolhas existenciais[21].

A família é peça elementar que compõe o cenário de emancipação e proteção do vulnerável. Na qualidade de relação social que busca a felicidade e a vivência digna da pessoa, ela permite que redes de solidariedade sejam construídas com o escopo de efetivar as escolhas pessoais. Embora o direito das famílias se preocupe prevalentemente com as relações horizontais de conjugalidade e verticais de parentalidade, faz-se necessário também reconhecer formas diversas de constituição de vivência em família e que proponham a emancipação da pessoa com respeito à sua condição de vulnerabilidade.

A “família solidária” é modelo de entidade familiar que nasce do contexto de autoconstituição de vivências e do reconhecimento da pluralidade de formas de família no ordenamento jurídico brasileiro, compatível com o fundamento da República de concretização da dignidade da pessoa humana em amálgama com a proteção revelada na Convenção de Nova Iorque.

5. RECONHECIMENTO E CONSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA SOLIDÁRIA

Em 2005, a Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais julgou a Apelação Cível nº 1.0713.02.008769-6/001, que retratou a insurgência de F. de P. R. contra sentença que julgou parcialmente procedente o seu pedido de interdição e curatela do sobrinho C. do C. R. O recorrente afirmou que o sobrinho seria pessoa com deficiência e que desde a morte de seus pais residia com “pessoas estranhas”, as quais o estariam negligenciando e se beneficiando do valor de prestações de assistência social e alugueres de imóveis que herdara. Contudo, os julgadores observaram que, apesar de o interditando residir com pessoas sem vínculo consanguíneo ou jurídico, essas, principalmente sua madrinha M. da P. dos R. S., demonstrava vínculo de socioafetividade consigo.

O desembargador Moreira Diniz observou que o dever de cuidado com o vulnerável foi atribuído por sua mãe à madrinha e concluiu que o melhor interesse da pessoa com deficiência seria atendido com a atribuição da curatela à cuidadora, inclusive em virtude de o tio materno viver em outra cidade e ter ajuizado a ação de Interdição dez anos após o falecimento dos genitores do jovem, o que demonstrou a inexistência de vínculo objetivo de afetividade. O julgado perpassa a vulnerabilidade da pessoa com deficiência e investiga a comunhão de vida com cuidado demonstrado pelo comportamento da madrinha:

[…] Foi ela e não o autor quem acolheu C. quando esse se tornou órfão. Foi ela e não o autor – quem deu a C. casa, comida, roupa lavada, carinho, afeto e educação.

Foi ela e não o autor quem, já reconhecendo os problemas de C., o matriculou na APAE. Se não tivesse cuidados com ele, assim não teria agido. Seria mais fácil se omitir.

Em suma, mais do que qualquer parente, está claramente demonstrado nos autos que a sra. M. da P. dos R. S. é a pessoa mais indicada e habilitada para cuidar de C.; não apenas de fato, como sempre fez desde a orfandade do requerido, mas agora de direito, como sua curadora. Já demonstrou ser curadora por afeto e carinho, e agora o será de direito.[22]

Outro caso semelhante, ora ilustrado a título exemplificativo, foi julgado pela Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso em 2011 e refere-se à Apelação Cível nº 13.974/2010. B. F. G. interpôs o recurso em face da sentença que decretou a interdição de seus irmãos A. C. de A., A. F. de A. e J. F. com nomeação da vizinha M. de L. S. como curadora. A apelante argumentou que a curadora estaria tomando os benefícios de assistência social dos vulneráveis para si. Anteriormente, em 2008, a mesma senhora M. de L. S. foi nomeada curadora de J. C. de R. A., no entanto, como os três filhos da interditada também eram pessoas com deficiência mental e estavam sob seus cuidados, ajuizou a aludida ação de curatela.

A corte julgadora observou que a apelante B. F. G., ao contrário do que argumentava, era quem de fato não repassava os valores derivados de assistência social aos irmãos, trazendo riscos à qualidade de vida e à liberdade substancial destes. Por outro lado, demonstrou-se que a curadora dirigiu atenção e cuidado tanto para a idosa interditada, quanto para seus filhos com deficiência, tendo a desembargadora Marilsen Andrade Addario transcrito em seu voto um trecho do relatório social produzido em primeiro grau:

[…] percebe-se que a Sra. J., idosa de biótipo frágil, apresenta momentos lúcidos, outros não, e os filhos A., A. e J. F. em decorrência dos problemas de saúde que têm (psiquiátricos, com independência física para se locomover, alimentar, tomar banho) necessitam de alguém para zelar pelo bem-estar deles. Que algumas pessoas, inclusive a sua filha B., já ficaram com o ônus de receber a pensão da idosa e prover suas necessidades. No entanto, não cumpriram com suas responsabilidades e deixaram a idosa viver em condições precárias. […] Considerando o conjunto de informações obtidas no decorrer do acompanhamento, conclui-se que a Sra. M. de L. tem proporcionado a Sra. J. e aos seus filhos um lugar digno de moradia, alimentação e cuidados com a saúde da idosa. Apresentou vários comprovantes de pagamento de despesas da família; receituário médico, exames realizados recentemente pela Sra. J.[23] – Grifos originais.

Os relatos retirados retratam vivências que podem ser identificadas como família solidária. Isso porque têm como fim precípuo reduzir a condição de vulnerabilidade através de uma rede de solidariedade e cuidado.

A doutrina brasileira de direito das famílias discute a respeito da compreensão do artigo 226 da Constituição Federal como uma listagem que possa, ou não, permitir formas de família que não o casamento, a união estável e a família monoparental. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal caminha no sentido de admitir essa pluralidade[24].

O presente trabalho alinha-se à doutrina civil-constitucional, a qual tem como um de seus expoentes Paulo Lôbo. Este afirma que a concretude dos fatos pode revelar que uma relação social existente seja considerada família pelo ordenamento jurídico, a fim de buscar a proteção da(s) pessoa(s) que a compõe(m) e, assim, o autor identifica três critérios auxiliares ao trabalho do julgador na compreensão de uma relação como entidade familiar. São eles: a afetividade, a estabilidade e a publicidade[25].

No âmbito da relação familiar que ora se propõe estudar, tais elementos devem ser lidos acrescidos do viés de cuidado e de vulnerabilidade. O cuidado é concebido por Heloísa Helena Barboza como atitude de atenção e valor jurídico do qual partem deveres e responsabilidades, enquanto a vulnerabilidade é característica que reconhece a condição de desigualdade da pessoa com deficiência e potencializa sua liberdade para o fim de expandir seu poder de escolha[26].

A doutrina brasileira que se alinha à pluralidade das entidades familiares enxerga para além da tríade disposta no artigo 226 da Constituição Federal outras formas de família. Desse rol numerus apertus é reconhecida a Família Solidária que, ao ver de Ana Carla Harmatiuk Matos, “trata-se daquelas realidades de convívio com esforço mútuo para a manutenção de pessoas que têm em comum a necessidade premente de auxiliar-se”[27].

A definição proposta alia-se à vivência de pessoas com deficiência em família com redes de solidariedade social. Por isso, reconhecer uma entidade familiar com feições que migram das tradicionais relações de parentalidade e conjugalidade para relações eivadas de fraternidade e cooperação é sintonizar-se à expansão de liberdades e do conjunto capacitório de pessoas vulneráveis.

Essa forma de vida adéqua-se ao que David Sánchez Rubio denomina de “relação dinâmica de emancipação”, que é retratada como relação que promove horizontalidade, solidariedade e respeito mútuo entre seres humanos na vivência em sociedade[28].

O reconhecimento da forma de vivência em família construído por pessoas com deficiência e outras pessoas que compõem sua rede de solidariedade permite a afirmação do direito fundamental à convivência familiar daquelas, aliado à plenitude de sua capacidade e à proteção sem paternalismo autoritário que as restrinja.

Tratar da constituição da Família Solidária é tratar do exercício da liberdade positiva, isto é, da formação de entidade familiar não por um evento pontual com feições de negócio jurídico (como o casamento), mas do reconhecimento da existência da comunhão de vida em família decorrente de uma construção social que se autoconstitui pela coexistência[29].

Essas características são visualizadas nas ilustrações dos julgados apresentados: em um caso, a partir do cuidado da madrinha ao afilhado, no outro, das atitudes da vizinha para um núcleo familiar composto por uma mãe idosa e seus três filhos adultos com deficiência mental. Reconhecer como família a relação social formada por pessoas que têm o fim precípuo de construir sua vivência e reduzir a amplitude de suas vulnerabilidades harmoniza-se com a autodeterminação e ao direito à convivência familiar preconizados no artigo 23 da Convenção de Nova Iorque sobre a Pessoa com Deficiência.

O momento constitutivo da Família Solidária, portanto, não é subordinado a uma formalidade – instrumentalizada por meio de um contrato ou de um pacto – a partir da qual serão produzidos efeitos, mas sim pelo reflexo da vida concreta produzida e reproduzida diariamente e que, justamente por ser vivida em liberdade positiva, deve ser reconhecida e ter seus efeitos assegurados[30].

O reconhecimento reflete o caráter protetivo do sistema de direito brasileiro, que não limita formas de vivência em família a um rol rígido e insensível ao exercício de liberdade positiva das pessoas[31], o que ocorre em sistemas regulatórios.

Sem embargo, há válvulas de escape em sistemas de índole regulatória que, embora impeçam o reconhecimento de uma relação social como entidade familiar, permitem que a convivência construída no exercício da liberdade positiva possa ser constituída à luz do texto positivado e ter seus efeitos resguardados. A título ilustrativo e sem o objetivo de um estudo de direito comparado, narram-se as experiências da lei de Parceria Civil francesa e da Convivência de Ajuda Mútua catalã.

Na década de 1990, a França instituiu a lei do “Pacte Civil de Solidarieté” (PaCs) que representou um importante instrumento de visibilidade de formas de vida não compreendidas como família pelo Direito francês. A lei definiu que o “pacto civil de solidariedade” teria natureza jurídica contratual a ser celebrado por duas pessoas capazes, independentemente do sexo biológico, com o objetivo de organizar a vida em comum. Além de assegurar a liberdade positiva das pessoas que optam por celebrar o pacto, o legislador instituiu como dever dos conviventes o comportamento de apoio moral, de assistência mútua e estabelecimento de regime de bens[32].

Semelhante ao exemplo francês, o estado da Catalunha, Espanha, prevê em seu Código Civil (CCCat) a organização em “Convivências de Ajuda Mútua”, definidas como situações em que duas até quatro pessoas, sem grau de parentesco, desenvolvem sua vida com habitualidade, estabilidade, mútuo amparo econômico e divisão de responsabilidades domésticas mediante um contrato ou transcurso de dois anos[33].

As duas experiências, embora integrem sistemas regulatórios de direito de família, ampliam o rol de escolha de quem deseja que a existência de sua vivência em “parceria” ou “de ajuda mútua” seja reconhecida e a ela sejam atribuídos efeitos.

O princípio da solidariedade permeia essas relações, que se aproximam da Família Solidária. Esta é reconhecida como entidade familiar por uma leitura civil-constitucional em razão do caráter protetivo e numerus apertus do sistema jurídico brasileiro. A convivência de pessoas com deficiência com pessoas de igual vulnerabilidade ou que a elas dirijam ações de cuidado pode ser reconhecida, nesse sentido, como entidade familiar.

ALGUNS EFEITOS DO RECONHECIMENTO DA FAMÍLIA SOLIDÁRIA

A emancipação das pessoas vulneráveis que compõem a Família Solidária exige que a liberdade positiva exercida na constituição da entidade familiar tenha seus efeitos reconhecidos e resguardados. Ao se tutelarem os efeitos da convivência concretiza-se sua liberdade substantiva de escolher para si o rumo de vida que valoriza.

Como se trata de pessoas com deficiência e, portanto, em condição de maior vulnerabilidade, deve-se analisar a incidência de efeitos sob viés protetivo, sem deixar de ser libertário.

Em relação familiar como a Família Solidária, especialmente por ter como característica a existência de um ser humano em condição vulnerável e, ainda, diante dos dados da realidade que apontam flagrante miserabilidade[34], o reconhecimento de efeitos patrimoniais pode ser a diferença entre prover um mínimo existencial aos conviventes.

Esse “mínimo” de bens necessários para a vida não se resume a utilidades ou bens primários, mas remete a bens que ampliem o rol capacitório para a pessoa ter liberdade substantiva[35].

Tendo esse postulado como alicerce, cogita-se o efeito patrimonial da comunhão de bens adquiridos em comum pelos conviventes da Família Solidária, pois ainda que inexistente previsão legal, a comunhão de vida e socioafetividade entre os componentes da entidade familiar têm reflexos materiais.

Além disso, mesmo que a Família Solidária não demande formalidades para sua constituição, comprovada a manutenção da vida dos conviventes pela corresponsabilidade de custos e amparo afetivo recíproco, é possível reconhecer a obrigação alimentar. O dever de prestar alimentos nasce da leitura do artigo 8º do Estatuto da Pessoa com Deficiência, que atribui ao Estado, à família e à sociedade assegurar com prioridade, dentre outros direitos fundamentais, o direito à vida, à alimentação e à habitação. Com esse ponto de partida, sugere-se aplicação por analogia do artigo 1.694 do Código Civil, com a atribuição do dever de alimentar entre os conviventes e seus parentes para que prestem a obrigação para manutenção da vida da pessoa vulnerável.

Outro efeito cogitado refere-se ao reconhecimento da impenhorabilidade do bem imóvel em que a Família Solidária reside, para o fim de resguardar o direito à moradia e ao patrimônio mínimo necessário. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) enfrenta casuisticamente a compreensão do que é “família” para fins de declaração de impenhorabilidade e, no julgamento do Recurso Especial nº 57.606-7/MG[36] entendeu que o bem imóvel em que duas irmãs residiam seria impenhorável pela existência de família anaparental. Na mesma toada, o bem imóvel em que uma pessoa solteira vivia foi resguardado pela Corte Superior no Recurso Especial nº 759.962/DF por tratar-se de família unipessoal[37].

O reconhecimento da impenhorabilidade do bem imóvel em que residem os conviventes em Família Solidária[38], portanto, protege o direito à moradia, os direitos existenciais dele decorrentes e a própria liberdade substantiva de opção pela continuidade da vida que se valoriza.

Não é possível elencar exaustivamente os efeitos patrimoniais e não-patrimoniais decorrentes do reconhecimento de uma entidade familiar. Acima foram delineados alguns desses que se sobressaem para a manutenção da vivência em comunhão de esforços e cuidado direcionados à redução de vulnerabilidade e encaminhamento da emancipação da pessoa com deficiência em relação familiar.

A Família Solidária é entidade familiar não expressamente referida na dimensão formal do Direito, contudo, é afirmada pela leitura da dimensão substancial principiológica do ordenamento jurídico e contribui para o atendimento da função prospectiva[39] ao delinear uma sociedade justa e solidária com redução de desigualdades, além de estar em consonância com os propósitos de exercício da convivência familiar e vida independente à pessoa com deficiência, alvitrados pela CDPD.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A pessoa com deficiência como sujeito visível e destinatário da norma ganha especial atenção do Direito brasileiro no contexto da internalização da CDPD e da promulgação do EPD.

Nessa conjuntura, analisar a família em que há pessoa com deficiência é tarefa de grande relevo ao direito civil contemporâneo. As formas de relação familiar de conjugalidade e de parentalidade deixam de ser as únicas formas de vínculo existente para consideração da família em um panorama plural. A vivência em solidariedade e cooperação mútua abre o significante “família” a outros significados, como os que remetam a relações semelhantes a fraternidades em que o cuidado atribuído por uns membros é voltado à redução da vulnerabilidade uns dos outros.

A Família Solidária, assim, consolida a função promocional do ordenamento jurídico e atende aos imperativos da CDPD, objetivando uma sociedade mais justa e solidária por meio do reconhecimento de relações familiares voltadas à mútua ajuda em benefício e redução da vulnerabilidade da pessoa com deficiência.

O trabalho analisou a experiência do direito estrangeiro com a ilustração dos sistemas catalão e francês. Ainda que os dois sistemas não considerem relações de convivência civil ou convivências de ajuda mútua como famílias, dirigem normas voltadas à concessão de efeitos de realidades de parceria ou convivência civil.

No contexto nacional, o trabalho ilustrou exemplificativamente relatos constantes de obras e de casos concretos examinados em decisões de tribunais estaduais que retratavam famílias com pessoas com deficiência. A impressão sobrevinda das leituras foi a necessidade de discutir o reconhecimento de relações formadas por quem se insere nas redes de solidariedade e cuidado da pessoa com deficiência como família.

As formas de vivência surgiram justamente pela construção diária da liberdade da pessoa com deficiência e a essa escolha existencial não pode o Direito fechar os olhos e negar proteção, caso em que se contrapõe ao texto da CDPD, com status de emenda constitucional, e à sua função substancial, pois contrário à liberdade e dignidade da pessoa com deficiência.

REFERÊNCIAS

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Notas de Rodapé:

[1] Mestranda do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná na área de concentração em Relações Sociais. Bolsista CAPES/PROEX. Especialista em Direito das Famílias e Sucessões pela Academia Brasileira de Direito Constitucional – ABDConst. E-mail: [email protected].

[2] Sobre a preocupação com a tutela da vulnerablidade humana e a perspectiva da metodologia civil constitucional, indica-se a leitura de MORAES, Maria Celina Bodin de. Na medida da pessoa humana: estudos de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2015, p. 84.

[3] ARBEX, Daniele. Holocausto brasileiro. São Paulo: Geração Editorial, 2013.

[4] OLIVEIRA, Everton Luiz de. A crítica deficiente: alguns posicionamentos crip-feministas. Disponível em: < http://www.uneb.br/enlacandosexualidades/files/2015/07/comunicacaooralmarcoantoniogaverioevertonluisoliveira.pdf>. Acesso em: 12/08/2017.

[5] MENEZES, Joyceane Bezerra de. O direito protetivo no Brasil após a convenção sobre a proteção da pessoa com deficiência: impactos do novo CPC e do Estatuto da Pessoa com Deficiência. Disponível em: <http://civilistica.com/o-direito-protetivo-no-brasil/>. Acesso em: 16/08/2017.

[6] MATOS, Ana Carla Harmatiuk. “Novas” Entidades Familiares e seus Efeitos Jurídicos. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Família e Solidariedade: Teoria e Prática do Direito de Família. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 35- 48.

[7] FACHIN, Luiz Edson; PIANOVSKI RUZYK, Carlos Eduardo. A dignidade da pessoa humana no direito contemporâneo: uma contribuição à crítica da raiz dogmática do neopostivismo constitucionalista. Disponível em: <http://www.anima-opet.com.br/pdf/anima5-Conselheiros/Luiz-Edson-Fachin.pdf>. Acesso em: 16/08/2017.

[8] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […]§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

[9] Débora Diniz e Marcelo Medeiros demonstram que o adjetivo “deficiente” pode ainda ser encarado como oposto à “lesão”, pois esta: “[…] seria uma característica corporal, como seria o sexo ou a cor da pele, ao passo que deficiência seria o resultado da opressão e da discriminação sofrida pelas pessoas em função de uma sociedade que se organiza de uma maneira que não permite incluí-las na vida cotidiana. É possível uma pessoa ter lesões e não experimentar a deficiência, a depender de quanto a sociedade esteja ajustada para incorporar a diversidade” [DINIZ, Débora; MEDEIROS, Marcelo. Envelhecimento e deficiência, p. 109. In: CAMARANO, A. A (Org.). Os novos idosos brasileiros: muito além dos 60? Rio de Janeiro: Ipea, 2008. p. 107-120.]

[10] ROSENVALD, Nelson. O modelo social de direitos humanos e a Convenção sobre os direitos da Pessoa com Deficiência – o fundamento primordial da Lei nº 13.146/2015. In: MENEZES, Joyceane Bezerra de. (Org). Direito das pessoas com deficiência psíquica e intelectual nas relações privadas: convenção sobre os direitos da pessoa com deficiência e Lei Brasileira de Inclusão. Rio de Janeiro: Processo, 2016, p. 91-110.

[11] Em tradução literal, “Teoria do aleijado”, que surge no contexto do movimento feminista sob a vertente dos disability studies na década de 1980. A autora Rosemarie Garland-Thomson ressalta a relação do estudo sobre a pessoa com deficiência, o feminismo e estudos de raça, ante essas minorias serem retratadas como corpos “fracos” em contraposição a “machos fortes” (GARLAND-THOMSON, Rosemarie. Integrating Disability, Transforming Feminist Theory. Disponível em: <http://www.jstor.org/stable/4316922?Search=yes&resultItemClick=true&searchText=Integrating&searchText=Disability,&searchText=Transforming&searchText=Feminist&searchText=Theory&searchUri=%2Faction%2FdoBasicSearch%3FQuery%3DIntegrating%2BDisability%252C%2BTransforming%2BFeminist%2BTheory&seq=1#page_scan_tab_contents>. Acesso em: 16/08/2017).

[12] A vulnerabilidade é lida no presente estudo a partir das contribuições da doutrina de Heloísa Helena Barboza, para a qual o Direito deve se atentar a “situações substanciais específicas” e dê tratamento normativo e protetivo adequado a quem necessite por sua condição peculiar (BARBOZA, Heloisa Helena. Vulnerabilidade e cuidado: aspectos jurídicos. In: Tânia da Silva Pereira; Guilherme de Oliveira. (Org.). Cuidado & Vulnerabilidade. 1. ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2009, p. 111-112).

[13] CARVALHO, Maria do Pilar. Então sou Mãe! Síndrome de Asperger. In: Autismo: perspectivas no dia a dia. ANTONIUK, Ségio A.; OMAIRI, Claudia; VALIATI, Marcia R. M. S.; WEHMUTH, Mariane (Org.). Curitiba: Ithala, 2013, p. 75.

[14] CARVALHO, Maria do Pilar. Op. cit., p. 77.

[15] MORAES, Maria Celina Bodin de. A nova família, de novo: Estruturas e função das famílias contemporâneas. Disponível em: <http://ojs.unifor.br/index.php/rpen/article/view/2705>. Acesso em: 13/08/2017.

[16] BRASIL. Secretaria Especial de Direitos Humanos do Ministério das Mulheres, da Igualdade Racial e dos Direitos Humanos. Balanço anual da ouvidoria nacional de direitos humanos 2015. Disponível em: <http://www.sdh.gov.br/noticias/2016/janeiro/CARTILHADIGITALBALANODODISQUE1002015.pdf>. Acesso em: 13/08/2017.

[17] BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função: novos estudos de Teoria do Direito. Rio de Janeiro: Manole, 2007, p. 01-21.

[18] RAMOS, André de Carvalho. Reflexões sobre as vitórias do caso Damião Ximenes. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2006-set-08/reflexoes_vitorias_damiao_ximenes>. Acesso em: 16/08/2017.

[19] Cerca de 70% não tinham diagnóstico de doença mental. Eram epiléticos, alcoolistas, homossexuais, prostitutas, gente que se rebelava, gente que se tornara incômoda para alguém com mais poder. Eram meninas grávidas, violentadas por seus patrões, eram esposas confinadas para que o marido pudesse morar com a amante, eram filhas de fazendeiros as quais perderam a virgindade antes do casamento. Eram homens e mulheres que haviam extraviado seus documentos. Alguns eram apenas tímidos. Pelo menos trinta e três eram crianças”. (ARBEX, Daniele. Op. cit., p. 13-14).

[20] DINIZ, Débora; MEDEIROS, Marcelo. Envelhecimento e deficiência, p. 109. In: CAMARANO, A. A (Org.). Os novos idosos brasileiros: muito além dos 60? Rio de Janeiro: Ipea, 2008. p. 107-120.

[21] MENEZES, Joyceane Bezerra de. O direito protetivo no Brasil após a convenção sobre a proteção da pessoa com deficiência: impactos do novo CPC e do Estatuto da Pessoa com Deficiência, p. 07. In: Civilistica.com. Disponível em: <http://civilistica.com/o-direito-protetivo-no-brasil/>. Acesso em: 19/06/2016.

[22] BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cível n.° 01.0713.02.008769-6/001. Apelante: F. de P. R. Apelado: C. do C. da R. Quarta Câmara Cível. Relator: Des. Moreira Diniz, Belo Horizonte, MG, julgado em 09 de junho de 2005, publicado em 01 de julho de 2005. Disponível em: <http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pesquisaPalavrasEspelhoAcordao.do?&numeroRegistro=2&totalLinhas=2&paginaNumero=2&linhasPorPagina=1&palavras=DIREITO%20FAM%CDLIA%20INTERDI%C7%C3O%20PESSOA%20QUE%20CUIDA%20INTERDITANDO%20PARENTE%20MAIS%20PR%D3XIMO%20INEXIST%CANCIA%20CURATELA%20DEFERIDA&pesquisarPor=acordao&pesquisaTesauro=true&orderByData=1&referenciaLegislativa=Clique%20na%20lupa%20para%20pesquisar%20as%20refer%EAncias%20cadastradas…&pesquisaPalavras=Pesquisar&>. Acesso em: 16/08/2017.

[23] BRASIL. Tribunal de Justiça de Mato Grosso. Apelação Cível n.° 00139747820108110000. Apelante: B. F. G. Apelada: M. do L. dos S. Segunda Câmara Cível. Relatora: Magistrada Marilsen Andrade Addario, Cuiabá, MT, julgado em 11 de maio de 2011, publicado em 25 de novembro de 2011. Disponível em: < http://jurisprudencia.s3.amazonaws.com/TJ-MT/attachments/TJ-MT_APL_00139747820108110000_be92d.pdf?Signature=CavaK9JDFS%2FvcrvzzxXqIYV6RaE%3D&Expires=1467639870&AWSAccessKeyId=AKIAIPM2XEMZACAXCMBA&response-content-type=application/pdf&x-amz-meta-md5-hash=08846ef3cc2751da8a45101c944b91e6>. Acesso em: 13/08/2017.

[24] _____. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n.° 4.277, Plenário, Rel. Min. Ayres Britto, Brasília, DF, julgado em 05 mai. 2011, publicado em 14 out. 2011. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628635>. Acesso em: 13/08/2017.

[25] LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito civil: famílias. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 81.

[26] BARBOZA, Heloisa Helena. Op.cit., p. 117-118.

[27]MATOS, Ana Carla Harmatiuk. “Novas” Entidades Familiares e seus Efeitos Jurídicos. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Família e Solidariedade: Teoria e Prática do Direito de Família. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 45.

[28] RUBIO, David Sánchez. Encantos e desencantos dos direitos humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2014, p. 66.

[29] PIANOVSKI RUZYK, Carlos Eduardo. Institutos fundamentais do direito Civil e Liberdades: Repensando a dimensão funcional do contrato, da propriedade e da família. Rio de Janeiro: Editora GZ, 2011.

[30] PIANOVSKI RUZYK, Carlos Eduardo. Op. cit.,, p. 335.

[31] Ibidem., p. 324-325.

[32] BAPTISTA, Silvio Neves. Contratos no Direito de família. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Família e Solidariedade: Teoria e Prática do Direito de Família. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 429-445.

[33] CALERA, M. C.G-A y; SOLANES, M. Y.; RESINA, J. S. Derecho de Familia vigente en Cataluña. 3. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2013, p. 26.

[34] De acordo com Ana Paula Resende e Antônio Ferreira, 70% das pessoas com deficiência vive abaixo da linha da pobreza no Brasil, além de 33% serem analfabetas ou têm até 3 anos de escolaridade e 90% estarem fora do mercado de trabalho (FERREIRA, Antônio José do Nascimento; RESENDE, Ana Paula Crosara de. Pessoa com deficiência. In: Introdução crítica ao direito das mulheres. Org.: José Geraldo de Sousa Junior, Bistra Stefanova Apostolova, Lívia Gimenes Dias da Fonseca. Brasília: CEAD, FUB, 2011, p. 275).

[35] SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. São Paulo: Companhia das Letras, 2010, p. 104.

[36] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 57.606-7, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Brasília, DF, julgado em 23 mar. 2004, publicado em 03 mai. 2004. Disponível em:<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200301571047&dt_publicacao=03/05/2004>. Acesso em: 16/08/2017.

[37] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 759.962, Quarta Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Brasília, DF, julgado em 22 ago. 2006, publicado em 18 set. 2006. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200500998766&dt_publicacao=18/09/2006>. Acesso em: 16/08/2017.

[38] Não obstante inexista entendimento jurisprudencial específico sobre a impenhorabilidade do bem de Família Solidária, o teor da Súmula nº 364 do Superior Tribunal de Justiça pode abranger a qualidade de um dos conviventes: “O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.” (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 364. Publicada em 03 nov. 2008. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&livre=759962&b=SUMU&thesaurus=JURIDICO>. Acesso em: 16/08/2017.).

[39] FACHIN, Luiz Edson. Questões do direito civil brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 17-18.

Palavras Chaves

Pessoas com deficiência; Família Solidária; cuidado; vulnerabilidade; emancipação.