MEDIAÇÃO NOS CARTÓRIOS EXTRAJUDICIAIS: DESAFIOS E PERSPECTIVAS

Resumo

O presente estudo almeja analisar a realização de mediação nos cartórios extrajudiciais, à luz da disciplina trazida pela Lei Federal nº 13.140/2018, pelo Código de Processo Civil de 2015, pelo Provimento nº 67/2018 do CNJ e pela Recomendação nº 28/2018 do CNJ. Tendo em vista, de um lado, a recente aposta feita pelo legislador nos métodos de solução consensual dos litígios e, de outro lado, o significativo déficit de mediadores diante do grande volume de litígios que eclodem em todo o país, o artigo tem por escopo identificar os desafios para que a mediação seja adequadamente realizada pelas serventias extrajudiciais e procurar oferecer meios para ultrapassá-los a contento. Será igualmente analisado como alguns aspectos subjetivos e materiais dos cartórios extrajudiciais podem contribuir para a boa prática da mediação.

Abstract

The present study aims to analyse the performance of notary public as mediators, according to the Brazilian Federal Rule 13.140/2018, the Brazilian Code of Civil Procedure of 2015, the Provision 67/2018 CNJ and the Recommendation 28/2018 CNJ. Considering, on one hand, the recent bet made by Brazilian legislator on the alternative dispute resolutions and, on the other hand, the deficit of mediators in Brazil, the article intends to identify the challenges to the adequate development of mediation conducted by notary public and try to offer means to overcome those challenges. It will also study how some subject and material aspects related to the notary public’s work may contribute to reach efficiency in mediation.

KEYWORDS: Mediation; notary public; alternative dispute resolutions; access to justice.

Artigo

MEDIAÇÃO NOS CARTÓRIOS EXTRAJUDICIAIS: DESAFIOS E PERSPECTIVAS

Flávia Pereira Hill1

 

 RESUMO: O presente estudo almeja analisar a realização de mediação nos cartórios extrajudiciais, à luz da disciplina trazida pela Lei Federal nº 13.140/2018, pelo Código de Processo Civil de 2015, pelo Provimento nº 67/2018 do CNJ e pela Recomendação nº 28/2018 do CNJ. Tendo em vista, de um lado, a recente aposta feita pelo legislador nos métodos de solução consensual dos litígios e, de outro lado, o significativo déficit de mediadores diante do grande volume de litígios que eclodem em todo o país, o artigo tem por escopo identificar os desafios para que a mediação seja adequadamente realizada pelas serventias extrajudiciais e procurar oferecer meios para ultrapassá-los a contento. Será igualmente analisado como alguns aspectos subjetivos e materiais dos cartórios extrajudiciais podem contribuir para a boa prática da mediação.

PALAVRAS CHAVE: Mediação; cartórios extrajudiciais; meios de solução consensual dos conflitos; acesso à justiça.

ABSTRACT: The present study aims to analyse the performance of notary public as mediators, according to the Brazilian Federal Rule 13.140/2018, the Brazilian Code of Civil Procedure of 2015, the Provision 67/2018 CNJ and the Recommendation 28/2018 CNJ. Considering, on one hand, the recent bet made by Brazilian legislator on the alternative dispute resolutions and, on the other hand, the deficit of mediators in Brazil, the article intends to identify the challenges to the adequate development of mediation conducted by notary public and try to offer means to overcome those challenges. It will also study how some subject and material aspects related to the notary public’s work may contribute to reach efficiency in mediation.

KEYWORDS: Mediation; notary public; alternative dispute resolutions; access to justice.

1.   Introdução: da quimera da solução adequada ao pesadelo do déficit de mediadores.

  Podemos afirmar que a mediação evoluiu, em nosso país, até o presente momento histórico, basicamente em três etapas.

Especialmente nas últimas duas décadas, os métodos adequados de solução dos conflitos (MASCs)2 e mais especificamente os métodos consensuais de solução dos conflitos, que privilegiam o consenso entre as partes para a resolução da controvérsia, despertaram crescente interesse no meio acadêmico em nosso país, tendo sido desenvolvidos estudos aprofundados sobre o tema por diferentes instituições de ensino superior.

De fato, a Academia foi a primeira voz, no Brasil, a sustentar a adoção da mediação3, uma das espécies de MASC, como o meio mais adequado para a solução dos litígios envolvendo sujeitos que possuam, entre si, relação pretérita, seja de ordem comercial, familiar, profissional, comunitária, etc.

No entanto, em um primeiro momento, o clamor da Academia não ressoou junto às instituições públicas, especialmente o Poder Judiciário e o Ministério da Justiça, ficando a mediação quase que circunscrita às discussões eminentemente teóricas. Faltava-lhe apoio institucional de diferentes segmentos, a fim de que pudessem ser instituídas políticas de fomento e adoção concreta da mediação como método de solução dos conflitos.

No início do século XXI, verifica-se que o Poder Judiciário Brasileiro passou a demonstrar maior preocupação com a sua elevada taxa de congestionamento bruta, que, em 2020, alcançou o patamar de 73%, segundo o Relatório Justiça em Números de 2021 do Conselho Nacional de Justiça4. A partir disso, passaram a ser envidados esforços no sentido de perquirir outras formas de solução dos conflitos, de modo a reduzir a sobrecarga do Judiciário pátrio, chegando-se, dentre outras possibilidades, à mediação.

Podemos afirmar que, nesse ponto, as pesquisas desenvolvidas pela Academia nos anos anteriores encontraram-se com as expectativas do Poder Judiciário e do Ministério da Justiça, inaugurando-se, a partir de então, uma segunda etapa, em que se passou a buscar a aplicação concreta dos meios consensuais de solução dos litígios.

Podemos apontar, dentre os projetos levados a efeito pelo Judiciário, a criação, pelo Conselho Nacional de Justiça, em 2010, do projeto Conciliar é Legal, realizado anualmente em todos os tribunais do país e que premia a corte mais inovadora e engajada no propósito de fomentar os meios consensuais de solução dos conflitos.

Merece registro também a concepção, pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro – TJRJ, de duas iniciativas para estimular a solução consensual no âmbito dos Juizados Especiais. A primeira consiste na chamada Conciliação Pré-Processual, que mais se aproxima, tecnicamente, da negociação. A Conciliação Pré-processual ocorre de forma virtual, e é deflagrada a partir de um e-mail enviado pelo consumidor diretamente à empresa participante − participam do projeto 21 empresas, segundo o TJRJ −, sem assistência de advogado. Na mensagem, o consumidor apresenta o seu problema e, a partir de então, aguarda uma proposta de acordo5.

Podemos destacar a criação, também pelo TJRJ, do chamado Expressinho, que consiste na tentativa de acordo empreendida na presença de um conciliador, antes da propositura da ação, podendo haver assistência de advogado, e que conta com a adesão de dez empresas. O Expressinho está em funcionamento em dez Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio de Janeiro6.

Particularmente no que concerne à mediação, tema central do presente trabalho, ela já vinha sendo realizada por instituições privadas, como, por exemplo, a Câmara Brasileira de Mediação e Arbitragem – CBMA7 e outras instituições privadas vinculadas ao CONIMA – Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem8, sem contar, contudo, com iniciativas públicas significativas.

Dando um passo à frente, ao final de 2010, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução no 125, que trata da Política Nacional de fomento à mediação e à conciliação nos tribunais brasileiros. Em seu artigo 1º, a Resolução dispõe que os tribunais teriam doze meses para disponibilizar a conciliação e a mediação aos seus jurisdicionados, o que se mostrou uma medida de significativo impacto prático no que tange à utilização da mediação em todo o país.

Em 2012, foi criada, pelo Ministério da Justiça, a Escola Nacional de Mediação e Conciliação – ENAM, que disponibiliza cursos de capacitação sobre o tema9.

Em novembro de 2014, a Ministra Nancy Andrighi do Superior Tribunal de Justiça10 noticiou que seriam criadas duas Varas Especializadas em Mediação e Arbitragem em cada capital de estado do Brasil, tudo a revelar o engajamento do Poder Judiciário no movimento em prol dos meios consensuais de solução dos conflitos.

No entanto, podemos afirmar que a grande reviravolta quanto ao contexto evolutivo da mediação no Brasil se deu, sem sombra de dúvidas, em 2015, com a promulgação do Código de Processo Civil e da Lei Federal no 13.140/2015, que regulamentaram o instituto, inaugurando a terceira etapa do processo evolutivo da mediação em nosso país11.

Logo ao início, ao tratar das normas fundamentais, o Código de Processo Civil dispõe, em seu o artigo 3º, §2º, que “o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos” e, a seguir, no §3º, prevê que “a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial”, a demonstrar a importância que foi dada a tais métodos no diploma processual, em uma verdadeira mudança de paradigma em relação ao CPC de 1973.

Migramos da prevalência da solução heterocompositiva para a solução autocompositiva ou consensual, também chamada de justiça coexistencial. Essa mudança emblemática traz novo fôlego para a conciliação e a mediação, ao mesmo tempo em que exige dos acadêmicos e dos profissionais do Direito que acompanhem essa revolução e com ela modifiquem o seu modo de pensar e de atuar o Direito Processual.

No entanto, o legislador, ao privilegiar a solução consensual, impôs um enorme desafio a todos nós, acadêmicos e profissionais do Direito.

Isso porque, infelizmente, não obstante a clareza do diploma processual, os indicadores demonstram que ainda há muito a fazer para concretizar o novo paradigma.

O Relatório Justiça em Números de 2021 aponta que “em quatro anos o número de sentenças homologatórias de acordo diminuiu 18,8%”12. Paulo Eduardo Alves da Silva e Tatyana Paravela, após pesquisa empírica junto ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, apresentam a desoladora conclusão no sentido de que “em apenas 16% dos processos que compuseram a amostra analisada foi designada audiência de conciliação”. Destacam os autores que, dentre os motivos para deixar de designar a sessão de mediação e conciliação, sobressai a inviabilidade material, diante do déficit de mediadores judiciais13.

Para que migremos da teoria à prática, é necessário que envidemos todos os esforços para que, com a maior brevidade possível, disponhamos de recursos materiais e humanos aptos a efetivamente aplicar a mediação à solução dos litígios. Um dos grandes desafios consiste em atender a contento ao comando do artigo 334, CPC/2015, que determina, como regra, a designação de sessão de mediação ou conciliação.

Para tanto, é necessário, como condição inafastável, formar bons mediadores em número suficiente para conduzir os procedimentos de mediação em todos os processos judiciais que se adequem à regra do artigo 334 do CPC/2015.

Forçoso convir que, nesses mais de dois anos de vigência do marco legal da mediação no Brasil, pouco nos aparelhamos para atender ao enorme desafio que nos foi dado pelo legislador.

Melhor do que buscarmos um atalho que nos desvie do problema, colocando o desaparelhamento como justificativa para a ausência de designação da sessão de mediação, mais salutar será efetivamente o enfrentarmos; enxergar a questão a médio prazo e encontrar soluções definitivas, que representem ganhos reais para o acesso à justiça e a efetividade do processo.

Mais valioso será nos empenharmos para suplantar as dificuldades iniciais – mormente quanto ao déficit de mediadores -, capacitando profissionais em número suficiente, de modo a aplicar a mediação na prática e, com isso, colocá-la como uma possibilidade real de solução dos conflitos de forma adequada. Aceitar esse desafio e procurar solucioná-lo trará como resposta, a um só tempo, jurisdicionados mais satisfeitos – visto que terão contribuído ativamente para encontrar a solução -, mais empoderados – eis que terão exercido um papel mais ativo na solução do conflito, passando de coadjuvantes a protagonistas – e Judiciário menos congestionado, com maior disponibilidade para julgar, com acuidade, os litígios que não puderem ser submetidos à mediação.

A cultura brasileira, em razão de suas raízes de civil law, está voltada para a solução adjudicada estatal, na qual o litígio é submetido ao Poder Judiciário. Sendo assim, somente lograremos migrar de uma cultura do litígio para uma cultura da pacificação, se dispusermos de mediadores capacitados e em número suficiente, a fim de que se multipliquem experiências exitosas, que permitam aos jurisdicionados se familiarizar com a mediação e, assim, começar a modificar a nossa cultura secular.

A figura do mediador é a pedra de toque de um sistema de mediação bem sucedido.

Isso porque a mediação não possui um procedimento pré-estabelecido, estando regido pela informalidade14 (artigo 2º, IV, Lei Federal nº 13.140/2015), embora as grandes escolas de mediação mundo afora nos tragam valiosos parâmetros15-16-17.

Sendo assim, é a atuação do mediador baseada no quadripé imparcialidade, sigilo, ética e capacitação que inspirará a confiança das partes (mediandos) e as fará despertar para esse novo modelo de solução dos litígios.

Para um contingente enorme de conflitos, fatalmente precisaremos de um contingente proporcionalmente grande de bons, ou melhor, de excelentes mediadores para cumprir com tal tarefa.

Mas como conseguiremos transpor esse desafio hercúleo?

Uma das soluções concretas foi trazida pelo legislador no artigo 42 da Lei federal nº 13.140/2015, que contemplou os registradores e tabeliães como mediadores, desde que capacitados em curso autorizado e cadastrados junto ao tribunal estadual competente.

O Conselho Nacional de Justiça, por sua vez, regulamentou o mencionado artigo 42 através do Provimento nº 67/2018.

Os registradores e tabeliães já vinham sendo chamados a atuar no relevante movimento da desjudicialização, ao passarem a realizar habilitação de casamento sem intervenção judicial (artigo 1526, CC/02), inventários, partilhas e divórcios consensuais (Lei Federal nº 11.441/2007)18, registros tardios de nascimento sem intervenção judicial (Lei Federal nº 11.790/08)19, divisão e demarcação de terras particulares (artigo 570, CPC/2015), homologação do penhor legal (artigo 703, §§2º, 3º e 4º, CPC/2015), usucapião extrajudicial (artigo 216-A, Lei Federal nº 6.015/73), averbação direta de sentença estrangeira de divórcio puro no registro civil, com a dispensa da ação de homologação pelo STJ (artigo 961, §5º, CPC/2015)20, reconhecimento espontâneo de paternidade/maternidade biológica (Provimento nº 16/2012 do CNJ) e socioafetiva (Provimento nº 63/2017 do CNJ), retificação administrativa de registro (artigo 110, Lei Federal nº 6.015/73), averbação de alteração de prenome e gênero no registro civil em decorrência de transexualidade (Provimento nº 73/2018 do CNJ), dentre outros.

A justiça coexistencial também pode ser inserida no contexto maior da desjudicialização, na medida em que, ao representar a busca da solução consensual conduzida por mediadores e conciliadores, permite que os litígios sejam solucionados sem a intervenção do Estado-juiz, mas mantendo-se a observância das garantias fundamentais do processo, o que vimos denominando devido processo legal extrajudicial21.

Sendo assim, seja através da realização de atividades que tradicionalmente qualificamos como jurisdição voluntária, seja através da promoção da justiça coexistencial, o legislador vem conclamando registradores e tabeliães para auxiliar nessa nova fase do Direito Processual Civil Brasileiro, para que prestem a sua contribuição para uma Justiça mais célere, deformalizada e, tanto quanto possível, fora da órbita do Poder Judiciário22.

Tecidas tais considerações, vejamos em que medida registradores e tabeliães podem contribuir para reduzir eficazmente o delicado déficit de mediadores e quais os desafios a serem enfrentados para que a mediação seja adequadamente realizada por tais profissionais.

 Mediação judicial ou extrajudicial?

Uma primeira questão a ser definida consiste no regime a que se submete a mediação realizada nos cartórios extrajudiciais.

Embora o próprio Provimento nº 67/2018 do CNJ aluda expressamente à mediação realizada pelos cartórios como mediação extrajudicial (v.g. artigo 36), a análise detida do regramento nos conduz à conclusão de que o seu enquadramento é mais complexo do que à primeira vista poderíamos supor.

De fato, a legislação define que a mediação judicial é aquela realizada por mediadores judiciais, notadamente aqueles que concluíram curso de capacitação realizado por entidade credenciada e estão cadastrados junto ao tribunal, na forma do artigo 11, da Lei Federal nº 13.140/2015 e do artigo 167 do CPC/2015. As mediações incidentais, realizadas na forma do artigo 334, do CPC/2015, somente poderiam ser presididas por mediadores judiciais.

Por outro lado, a mediação extrajudicial é aquela realizada por mediador extrajudicial, bastando que seja pessoa capaz que conte com a confiança das partes (mediandos), conforme preceitua o artigo 9º, CPC/2015.

Por conseguinte, constata-se que a mediação judicial sofre uma ingerência muito maior do que a extrajudicial e se submete a uma série de critérios rigorosos a serem satisfeitos.

O Provimento nº 67/2018 do CNJ parece nos indicar que a mediação conduzida pelas serventias extrajudiciais, de fato, se submete a um regime híbrido, um tertium genus.

Aproxima-se do regime da mediação judicial, na medida em que os artigos 4º e 5º,

  • 1º, do Provimento, dispõem que o delegatário poderá indicar até cinco escreventes da respectiva serventia extrajudicial, os quais deverão ser cadastrados junto ao Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos do tribunal (Nupemec), à semelhança do que ocorre com os mediadores judiciais.

    Os procedimentos de mediação e conciliação realizados pelos escreventes de cartórios extrajudiciais serão fiscalizados pela Corregedoria-Geral de Justiça e pelo juiz coordenador do Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania (Cejusc), conforme artigo 5º, do aludido Provimento, o que igualmente revela a maior ingerência do tribunal no desenvolvimento da mediação, típica da mediação judicial.

    A exigência contida no artigo 6º do Provimento em análise, no sentido de que tais profissionais concluam previamente um curso de mediação credenciado e realizem cursos de aperfeiçoamento a cada dois anos, igualmente coincide com a exigência formulada para o exercício da mediação judicial.

    Decerto como consequência do preenchimento de tais exigências ínsitas à mediação judicial, o CNJ editou a Recomendação nº 28/2018, através da qual recomenda aos tribunais do país, após a realização de estudo de viabilidade, celebrar convênios com notários e registradores, a fim de que os cartórios extrajudiciais se credenciem como Cejuscs e possam realizar a mediação judicial prevista no artigo 334, CPC/15.

    No entanto, não se pode afirmar que a mediação conduzida por escreventes de cartórios coincide perfeitamente com o modelo de mediação judicial.

    De fato, constata-se que a mediação em questão se aproxima em boa medida do modelo extrajudicial, visto que o procedimento se desenvolve nas dependências do cartório extrajudicial, portanto, fora das instalações físicas do fórum, o que auxilia a desvincular a mediação da solução adjudicada estatal e a desvanecer o temor reverencial que o Estado- juiz faz emergir, conforme será analisado mais detidamente em momento posterior do presente trabalho. Ainda que o cartório extrajudicial precise se credenciar formalmente como Cejusc, o fato concreto é que a mediação se dará nas dependências do cartório e não em uma sala do tribunal.

    Um segundo fator a ser considerado consiste na independência administrativa, financeira e gerencial dos delegatários, prevista no artigo 11 da Lei Federal nº 6.015/73 e no artigo 28 da Lei Federal nº 8.935/9423, de modo que, não obstante a mediação realizada pelos cartórios extrajudiciais deva preencher os requisitos legais, a administração da serventia e, consequentemente, da mediação nela realizada, será diretamente gerida e supervisionada por tais profissionais do Direito, como, de fato, dispõe o artigo 4º, parágrafo único, do Provimento nº 67/2018 do CNJ. Sendo assim, vislumbra-se uma salutar autonomia na realização da mediação nos cartórios extrajudiciais comparativamente com a mediação tipicamente judicial.

    Por conseguinte, concluímos que a mediação realizada nos cartórios extrajudiciais não se adequa perfeitamente nem ao regime da mediação judicial, nem ao regime da mediação extrajudicial, consubstanciando uma terceira espécie, permeada por peculiaridades inerentes ao desempenho das funções extrajudiciais.

    Cumpre consignar que a atuação das Corregedorias locais afigura-se fundamental para o sucesso do desenvolvimento da mediação e da conciliação pelos cartórios extrajudiciais. Em pesquisa empírica desenvolvida, Carla Faria de Souza constatou que a experiência foi mais bem sucedida nos Estados em que a Corregedoria-Geral de Justiça dialogou com as serventias extrajudiciais com vistas a implantar um modelo de mediação atento à realidade local e às peculiaridades do ambiente extrajudicial24.

    Isso se coaduna com a noção que defendemos no sentido de que, diante da profunda mudança das atividades desenvolvidas pelas serventias extrajudiciais no século XXI, em razão do fenômeno da desjudicialização, faz-se necessário que a atuação das Corregedorias igualmente evolua, migrando do tradicional perfil repressivo e retrospectivo, em que a fiscalização se dá após a prática do ato com vistas a sancionar a serventia extrajudicial, para um perfil essencialmente dialógico, construtivo e prospectivo, em que o órgão correcional e as serventias extrajudiciais dialogam perenemente com vistas a erigir protocolos e modelos de atuação que levem em consideração os aspectos concretos da rotina extrajudicial e as peculiaridades locais, a fim de que os serviços extrajudiciais sejam prestados a contento, evitando eventuais falhas e zelando por sua adequada e eficiente prestação ao usuário. Para uma nova atuação extrajudicial no século XXI, urge o soerguimento de uma nova atuação correcional25.

    Aspectos subjetivos da mediação nas serventias extrajudiciais. Os registradores e tabeliães e as características dos mediadores.

    Neste momento, abordaremos os aspectos subjetivos relativos à mediação, que se referem à figura do mediador, o terceiro incumbido de conduzir o procedimento da mediação. Voltaremos a nossa análise para as características fundamentais do mediador – focando especificamente no quadripé imparcialidade, sigilo, capacitação técnica e ética no exercício das funções – e relacionando-as com os atributos ínsitos às atividades extrajudiciais desempenhadas por registradores e tabeliães.

    Imparcialidade:

     De acordo com o parágrafo único do artigo 1º combinado com o inciso I do artigo 2º da Lei Federal nº 13.140/2015, os mediadores são terceiros dotados de imparcialidade, devendo dispensar tratamento equânime aos mediandos, tanto assim que aos mediadores se aplicam as mesmas hipóteses de impedimento e suspeição do juiz (artigo 5º da referida lei).

    Os registradores e os tabeliães, por sua vez, são profissionais do Direito aos quais igualmente é imposto o dever de atuar com impessoalidade e imparcialidade na sua prática profissional, o que deflui do artigo 25 da Lei Federal nº 8.935/94.

    Ao realizarem os atos notariais e registrais nas serventias extrajudiciais, registradores e tabeliães buscam, imediatamente, tutelar a ordem jurídica, ao praticá-los de acordo com as normas que regem a prática do ato em questão. Tais profissionais não atuam com vistas a fazer prevalecer o interesse privado de tal ou qual usuário, mas praticar os atos de sua atribuição em estrita conformidade com as normas aplicáveis.

    É justamente a imparcialidade, ou seja, uma atuação técnica voltada ao cumprimento da lei e não imediatamente ao interesse particular que permite conferir autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos praticados por tais agentes ou perante eles (artigo 1º da Lei Federal nº 8.935/94).

    Acrescente-se ainda que, ao analisarmos a rotina das serventias extrajudiciais, podemos concluir que a mediação já é, em certa medida, um mecanismo utilizado diuturnamente por oficiais e escreventes como forma de eficazmente contornar rusgas e impasses surgidos entre os interessados no momento da prática do ato notarial ou registral e que poderiam inviabilizá-lo. Para que os registros sejam realizados, faz-se necessário instar os interessados a chegar a um acordo quanto a um ou alguns pontos necessários para que o ato seja praticado. Ad exemplum tantum, podemos apontar divergências entre os pais quanto ao sobrenome a ser atribuído à criança no registro de nascimento, impasses sobre o regime de bens a ser adotado após o casamento ou sobrenome dos noivos após o casamento, dentre tantos outros dissensos.

    Sendo assim, esse imperativo prático acabou por conduzir os registradores e tabeliães ao desenvolvimento de uma habilidade – o fomento do diálogo como forma de debelar impasses entre os sujeitos interessados – que poderá auxiliar tais profissionais no desempenho das funções de mediador.

    Isso porque o principal papel do mediador no modelo adotado no Brasil é precisamente o de catalizador do diálogo, conforme dispõe o parágrafo único do artigo 1º da Lei Federal nº 13.140/2015, fazendo amainar os ânimos entre os mediandos, a fim de que seja criado um ambiente propício ao franco diálogo entre eles, por ser este o único caminho viável para um acordo. Não cumpre ao mediador decidir o litígio, nem tampouco sugerir propostas de acordo, mas, acima de tudo, criar um ambiente de diálogo aberto e construtivo entre os interessados, que serão os reais protagonistas na elaboração de uma solução consensual.

    De se destacar que a imparcialidade está diretamente relacionada com a independência do mediador, ou seja, com a ausência de pressões externas ao desempenho de sua atividade e com o seu distanciamento em relação ao Poder Judiciário e outras instituições26. Sob esse prisma, o modelo de mediação realizada fora das dependências do Poder Judiciário possui maior aptidão para genuinamente resguardar a salutar independência do mediador.

    1.1.    Sigilo ou confidencialidade:

    O artigo 2º, inciso VII da Lei Federal nº 13.140/2015 dispõe que a confidencialidade é um dos princípios norteadores da mediação. De fato, incumbe ao mediador não expor a terceiros informações por ele obtidas no curso da mediação27.

    Havendo sessão privada entre mediador e apenas uma das partes (denominada “caucus”), incumbe ao mediador guardar sigilo até mesmo em relação à contraparte.

    O artigo 30 da referida lei, por seu turno, estende o dever de confidencialidade às partes, seus prepostos, advogados, assessores técnicos e a outras pessoas de sua confiança que tenham, direta ou indiretamente, participado do procedimento de mediação.

    Tal dever abarca qualquer declaração, opinião, sugestão, promessa ou proposta formulada por uma parte à outra na busca de entendimento para o conflito, bem como o reconhecimento de fato por qualquer das partes no curso do procedimento de mediação, a manifestação de aceitação de proposta de acordo apresentada pelo mediador e qualquer documento preparado unicamente para os fins do procedimento de mediação.

    O sigilo é uma peculiaridade da mediação em relação ao processo judicial, que é, em regra, dotado de publicidade (artigo 189, primeira parte, CPC/2015). Na mediação, o sigilo se justifica em razão da necessidade de se criar um ambiente propício ao diálogo franco entre os mediandos. A presença do público na sessão de mediação inibiria os mediandos, prejudicando que se sentissem à vontade para apresentar os seus reais interesses. Por outro lado, não raro os mediandos podem fazer colocações e apresentar informações, durante as sessões de mediação, que, caso não houvesse dever de sigilo, poderiam militar em seu desfavor28-29. Nesse caso, a ausência de sigilo também acabaria por prejudicar o diálogo franco entre os mediandos e o mediador.

    No entanto, nada obsta a que os mediandos, se preferirem, dispensem a confidencialidade.

    Interessante notar que o dever de sigilo também é ínsito à atividade notarial e registral, conforme previsto no artigo 30, inciso VI, da Lei Federal nº 8.935/94, que dispõe ser dever dos notários e registradores “guardar sigilo sobre a documentação e os assuntos de natureza reservada de que tenham conhecimento em razão do exercício de sua profissão”.

    Inúmeros são os atos registrais que demandam sigilo, v.g., a adoção (artigo 47, caput, in fine, e §4º, do Estatuto da Criança e do Adolescente), o reconhecimento de paternidade socioafetiva (artigo 11, in fine, Provimento nº 63/2017 do Conselho Nacional de Justiça), o nascimento decorrente de reprodução assistida (artigo 17, §1º, Provimento nº 63/2017 do Conselho Nacional de Justiça) e a averbação, no registro civil, de alteração de prenome e sexo em virtude de transexualidade (artigo 5º, Provimento nº 73/2018 do Conselho Nacional de Justiça), dentre outros.

    Sendo assim, o sigilo e a discrição que já eram aplicados, por registradores e tabeliães, em alguns dos atos extrajudiciais por eles praticados, agora se estenderá às informações e documentos obtidos nas mediações que vierem a conduzir.

    Ratificando o disposto na Lei Federal nº 8.935/94, o artigo 8º do Provimento nº 67/2018 do CNJ impõe o dever de sigilo às mediações realizadas por registradores e tabeliães.

    Acrescente-se que os artigos 6º e 7º da Lei Federal nº 13.140/2015 veda que o mediador assessore, represente ou patrocine qualquer das partes mediandas, sendo certo que o artigo 25 da Lei Federal nº 8.935/94 já trazia proibição semelhante voltada aos registradores e tabeliães.

    Nada obsta, contudo, que notários e registradores prestem os serviços extrajudiciais aos mediandos, conforme expressamente ressalvado no parágrafo único do artigo 9º, do Provimento nº 67/2018 do CNJ. E nem poderia ser diferente, visto que uma eventual vedação acabaria por prejudicar os próprios mediandos, que não poderiam requerer a prática de atos notariais e registrais de seu interesse perante dada serventia em razão de nela terem realizado anteriormente uma mediação.

    Capacitação técnica:

    Quanto à capacitação, primeiramente cumpre destacar a formação jurídica dos registradores e tabeliães, decorrente da exigência legal de graduação em Direito (artigo 3º da Lei Federal nº 8.935/94) e aprovação em concurso público de provas e títulos para exercício das funções (artigo 236, §3º, CF/1988).

    A formação jurídica de registradores e tabeliães será de grande valia na condução de mediações decorrentes de conflitos oriundos do descumprimento de contratos ou de divergências quanto à interpretação e/ou aplicação de normas jurídicas, visto que, embora a mediação não tenha por finalidade dirimir tais questões, decerto o conhecimento técnico do mediador poderá auxiliar a compreender e identificar as divergências e, a partir de então, procurar mitigá-las e reabrir o diálogo.

    De igual modo, o conhecimento técnico-jurídico poderá ser útil na elaboração do termo final de mediação (artigo 20, da Lei Federal nº 13.140/2016 e artigo 22 do Provimento nº 67/2018 do CNJ). Considerando-se que, se descumprido, o termo final de mediação poderá ser executado judicialmente, visto que consiste em título executivo extrajudicial – ou até mesmo judicial, se homologado em juízo -, emerge a importância de que tal documento seja redigido adequadamente, a fim de evitar dubiedades e subsequentes discussões judiciais.

    Ao lado da formação jurídica, caberá aos registradores e tabeliães realizar o curso de capacitação em mediação e se atualizar regularmente, conforme artigo 6º do Provimento nº 67/2018 do CNJ.

    Sendo assim, tais profissionais poderão aliar o conhecimento jurídico que já dispunham à capacitação específica em mediação que virão a obter, de modo a oferecer aos mediandos serviços de excelência técnica30.

    Os registradores e tabeliães que estiverem capacitados, bem como até cinco escreventes de cada serventia extrajudicial, serão cadastrados junto ao Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (NUPEMEC) do tribunal estadual a que estejam vinculados (artigo 5º, §1º, do Provimento nº 67/2018).

    Indaga-se se os cinco profissionais a serem indicados pelos registradores e tabeliães como mediadores precisariam ser funcionários da serventia ou se poderiam ser mediadores autônomos. Entendemos que, como o parágrafo único do artigo 4º do Provimento nº 67/2018 dispõe que a mediação pode ser prestada por até cinco “escreventes habilitados”, faz-se necessário que tais profissionais sejam empregados da serventia extrajudicial e ocupem o cargo de escrevente, não bastando, portanto, que ocupem o cargo de auxiliar de cartório, e, menos ainda, a nosso sentir, estejam desprovidos de qualquer vínculo empregatício com a serventia extrajudicial. Não há que se falar, portanto, de mediadores autônomos ou freelancers quando esteja em questão a mediação a ser prestada por serventias extrajudiciais. Até mesmo porque o usuário escolherá valer-se dessa modalidade de mediação justamente em razão da confiabilidade que o cartório extrajudicial lhe inspira, de modo que são precisamente os profissionais integrantes de seus quadros que fazem jus a essa distinção.

    Mostra-se, contudo, pertinente fazer um alerta. A Resolução ENFAM nº 06/2016, no item 1.9 do anexo III, exige que o currículo dos cursos de capacitação de mediadores contemple, obrigatoriamente, no mínimo 60 (sessenta) horas de estágio supervisionado.

    O Brasil é um país com dimensões continentais e com notória disparidade econômica e social entre as suas regiões, de modo que a exigência de que haja estágio supervisionado, portanto necessariamente presencial, exclui os cursos online de capacitação, exigindo que os escreventes se dirijam aos grandes centros urbanos, com vistas a realizar a extensa carga horária de estágio. Essa exigência pode representar o deslocamento por longas distâncias, o que decerto irá dissuadir um grande contingente de escreventes a realizar o curso, especialmente nas localidades mais remotas e carentes. Com isso, o objetivo de oferecer a mediação em todos os rincões do país, de modo a difundir os métodos de solução consensual dos conflitos será severamente comprometido.

    Recordemos que o próprio artigo 334, § 7º, do CPC/2015 dispõe que a sessão de mediação ou conciliação poderá realizar-se por meio eletrônico. Se a sessão de mediação pode se realizar por meio eletrônico, por que o estágio supervisionado, que formará o mediador, também não pode se utilizar dessa ferramenta? Creio que muito mais se tem a ganhar do que a perder com o emprego da tecnologia na formação integral dos mediadores.

    Ética:

    O artigo 1º, inciso VIII, da Lei Federal nº 13.140/2015 erige a boa-fé como um dos princípios basilares da mediação.

    A exigência de uma atuação ética por parte dos mediadores na condução dos trabalhos se desdobra em uma série de previsões legais, como vimos antes, tais como a vedação à prestação de outros serviços aos mediandos, o dever de sigilo, a imparcialidade, dentre outros.

    Os registradores e tabeliães são fiscalizados, em caráter permanente, pelo Tribunal Estadual da unidade federativa onde esteja situada a serventia extrajudicial (artigos 36 e 37 da Lei Federal nº 8.935/94).

    Ao atuarem como mediadores, os registradores e tabeliães serão fiscalizados pela CGJ e pelo juiz coordenador do Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSC) da jurisdição a que estejam vinculados os serviços notariais e de registro, conforme dispõe o artigo 5º do Provimento nº 67/2018 do CNJ.

    Aspectos materiais da mediação nas serventias extrajudiciais: acessibilidade e capilaridade.

    Ao lado dos aspectos subjetivos da mediação, vistos acima, faz-se necessário analisar os aspectos materiais, relativos ao local onde a mediação será realizada, eis que, para que a mediação se desenvolva a contento, é necessário conjugar, de um lado, um mediador competente, dotado de todas as características antes delineadas, e, de outro, instalações físicas adequadas e aparelhamento material suficiente para que mediador e mediandos possam, reservadamente, entabular as tratativas.

    Com efeito, os cartórios extrajudiciais estão situados, via de regra, em locais de fácil acesso nas diferentes cidades, de modo a permitir que os usuários a eles se dirijam sem percalços.

    Particularmente quanto aos Registros Civis de Pessoas Naturais, há aproximadamente 8.000 cartórios espalhados por todo o território nacional31, o que lhes confere vasta capilaridade. Essa característica é fundamental, em razão de tais cartórios possuírem a atribuição de realizar registros de nascimento, casamento e óbito de todos os cidadãos e, por isso, precisarem estar presentes por todo o país.

    Essa capilaridade se mostra igualmente valiosa para a disseminação da mediação nos diversos rincões do Brasil, pois a disponibiliza em locais próximos dos destinatários dos serviços, tornando esse método de solução de litígios mais acessível a uma camada da população que não reside nos grandes centros urbanos.

    Acrescente-se que as instalações das serventias extrajudiciais estão estruturadas para receber o público, inclusive portadores de necessidades especiais. Será necessário, na forma do artigo 21 do Provimento nº 67/2018 do CNJ, destinar um ambiente reservado para a realização da mediação, de modo a propiciar um local confortável aos mediandos e apto a preservar o sigilo ínsito à mediação.

    Os mediandos podem escolher livremente o registrador ou tabelião de sua preferência para atuar como mediador (artigo 13 do Provimento nº 67/2018 do CNJ), não havendo, nesse particular, exigência de observância do princípio da territorialidade32, visto que, dadas as características inerentes à mediação, deve-se privilegiar a confiança dos litigantes na pessoa do mediador e a autonomia da vontade33. Tampouco a escolha possui qualquer relação com a espécie de atribuição exercida na serventia extrajudicial, eis que o artigo 9º da Lei Federal nº 13.140/2015 não atrela a escolha do mediador a qualquer formação específica na área de conhecimento sobre a qual versa o litígio. Isso porque o mediador não imporá uma solução, cabendo a ele fomentar o diálogo e viabilizar o acordo a ser estabelecido entre os mediandos.

    A realização da mediação nos cartórios extrajudiciais possui a grande vantagem de se realizar em local apartado da estrutura física do fórum, embora fiscalizados por eles.

    Esse dado pode, à primeira vista, parecer singelo, mas a experiência do atendimento ao público demonstra a sua relevância. Isso porque o cidadão brasileiro médio sente certo temor reverencial ao adentrar no fórum, independentemente da providência que deva tomar naquele local. O simples fato de entrar no fórum, que é, por si só, um local formal, incute no cidadão essa percepção. E ela se mostra profundamente deletéria para a mediação, pois prejudica a visualização de que esse método de solução de conflitos em pouco ou nada se identifica com a solução adjudicada estatal.

    Um ambiente informal, que deixe os mediandos à vontade, confortáveis para dialogar entre si de maneira franca, revelando seus reais interesses, de modo a permitir que o mediador verdadeiramente os auxilie a alcançar um acordo, afigura-se fundamental.

    Acrescente-se que os cidadãos estão acostumados a se dirigir ao cartório para realizar atos da vida civil que, para eles mesmos, são naturais, como nascimentos, casamentos e óbitos. Com isso, conseguem visualizar, intuitivamente, que, ao se dirigir ao cartório extrajudicial, não estão indo encontrar-se com um magistrado ou longa manus seu.

    Em cidades do interior, é fácil perceber que os cidadãos chegam a se dirigir ao cartório mais próximo de sua residência para obter as mais diversas informações sobre o exercício da cidadania, tais como indagar sobre como retirar segunda via de documento de identificação, renovar carteira de habilitação para dirigir veículos, regularizar o cadastro eleitoral, perguntar onde se situa a Defensoria Pública, etc. Ou seja, os cidadãos visualizam os cartórios com salutar proximidade, o que é um ponto nodal para uma mediação bem sucedida.

    Tecendo uma consideração mais ampla, o fato é que um modelo de mediação que guarde um maior distanciamento do Poder Judiciário é o ideal a ser perquirido34 e revela um estágio de maior amadurecimento da sociedade no tocante à resolução dos conflitos.

    Remuneração:

    O artigo 36 do Provimento nº 67/2018 do CNJ prevê que os emolumentos devidos por cada sessão de mediação de até 60 (sessenta) minutos de duração realizada por serventias extrajudiciais serão equivalentes ao menor valor cobrado na lavratura de escritura pública sem valor econômico. Para tanto, será necessário consultar a tabela de emolumentos extrajudiciais publicada pelo respectivo tribunal estadual.

    Caso a sessão de mediação ultrapasse os sessenta minutos de duração , será acrescido o valor proporcional ao tempo despedindo a mais. Ad exemplum tantum, caso a sessão tenha noventa minutos de duração, será devido o equivalente a 150% dos emolumentos referentes à escritura sem valor econômico, ou seja, uma vez e meia o valor da escritura.

    Se for necessária a realização de outra sessão de mediação de até sessenta minutos de duração (sessão extraordinária), com vistas a dar prosseguimento às tratativas, serão novamente devidos os emolumentos referentes à escritura pública sem valor econômico.

    Caso a sessão de mediação inicialmente designada não venha a ser realizada, será restituído aos mediandos o valor equivalente a 75% dos emolumentos percebidos, ressalvando-se as despesas de notificação, que não serão devolvidas (artigo 38, do Provimento nº 67/2018).

    Os emolumentos decorrentes da mediação serão pagos diretamente ao cartório extrajudicial, como sói ser a praxe no recolhimento dos emolumentos extrajudiciais em geral (artigo 28, da Lei Federal nº 8.935/94).

    Caberá aos tribunais fixar o percentual máximo de mediações gratuitas a serem prestadas pelos cartórios extrajudiciais, sendo certo que o artigo 39 do Provimento nº 67/2018 institui como patamar mínimo 10% da média semestral das sessões realizadas pela serventia extrajudicial. O referido dispositivo legal ressalva, ainda, que os tribunais não poderão fixar um percentual máximo de mediações gratuitas a serem prestadas pelos cartórios extrajudiciais que seja inferior àquele fixado para as câmaras privadas, devendo, portanto, ser, ao menos, equivalente.

    Conclusão:

     Se nas últimas décadas nos ressentíamos da ausência de regulamentação legal da mediação em nosso país, em 2015 o legislador nos brindou com farta normatização, a partir da edição da Lei Federal nº 13.140 e do Código de Processo Civil.

    O diploma processual vigente chama a atenção por privilegiar a solução consensual em detrimento da solução adjudicada, revelando uma significativa mudança de paradigma comparativamente com o Código de Processo Civil de 1973.

    No entanto, se esse novo cenário, de um lado, nos rejubila, de outro, nos impõe o imenso desafio de migrar da teoria à prática – e com rapidez, sem solução de continuidade. Agora, que o legislador nos municiou do arsenal legislativo necessário, urge formar mediadores capacitados e em número suficiente, bem como criar estrutura física adequada, a fim de que o imenso volume de litígios hoje existente possa efetivamente ser submetido à tentativa de acordo através da mediação.

    Temos de enfrentar a dificuldade adicional da cultura brasileira, não afeita ou até mesmo resistente à solução consensual. Somente conseguiremos ultrapassar tal dificuldade, formando uma nova cultura, se lograrmos, antes de mais nada, multiplicar experiências exitosas de mediação, que irão conquistar, paulatinamente, os jurisdicionados e angariar a sua confiança para esse novo modelo de solução de conflitos.

    Em Direito Processual, como, de resto, na vida, grandes conquistas só são alcançadas se forem fruto de proporcionais esforços. Se o desafio é, nada mais, nada menos, do que trazer novas bases para uma cultura litigiosa centenária, decerto será necessário, de nossa parte, enquanto profissionais do Direito, agir com tenacidade e agilidade.

    O legislador autorizou que registradores e tabeliães de cartórios extrajudiciais realizem a mediação. É um contingente significativo de profissionais do Direito que vêm reforçar as fileiras nessa batalha em prol da solução pacífica para os litígios.

    Conforme expusemos ao longo do presente trabalho, algumas características inerentes à atividade extrajudicial coincidem com as da mediação – tais como a imparcialidade e o sigilo – e outras podem ser empregadas em favor de uma mediação o mais proveitosa possível – como é o caso do conhecimento técnico-jurídico. Acrescente-se que os cartórios extrajudiciais já estão espalhados por todo o país em locais de fácil acesso e ostentam estrutura física concebida para o atendimento ao público, o que também facilita a rápida absorção das novas atividades. De outra parte, os cidadãos sabem onde estão situados os cartórios extrajudiciais, pois a eles já se dirigem para praticar diferentes atos da vida civil, o que facilita o seu deslocamento para o fim de realizar a mediação e propicia maior familiaridade com o profissional que conduzirá a mediação.

    Nas localidades onde haja carência de mediadores judiciais, uma solução satisfatória – que já vínhamos defendendo antes mesmo da edição da Recomendação nº 28/2018 do CNJ – será a celebração de convênios entre cartórios extrajudiciais e tribunais, com vistas a remeter a tentativa de mediação dos processos em curso, em observância ao disposto no artigo 334 do CPC/2015, à serventia extrajudicial da preferência das partes litigantes ou, subsidiariamente, àquela mais próxima da residência do réu, por analogia com o disposto no artigo 46 do CPC/2015. Essa providência permitirá que a mediação possa efetivamente ser adotada em um número substancialmente maior de ações.

    Estamos atualmente vivendo o momento histórico mais favorável à efetiva implementação dos meios consensuais de solução de conflitos em nosso país, sem margem para exageros. Se não aproveitarmos o arcabouço legislativo recentemente editado e, ao contrário, optarmos por nos acomodar diante da envergadura do desafio, perderemos a oportunidade de auxiliar os brasileiros a passar para uma nova fase de exercício da cidadania na solução dos litígios.

    O modelo de solução consensual dos litígios permite que os jurisdicionados passem de coadjuvantes a protagonistas na resolução de seus conflitos, sendo auxiliados pelo mediador ou pelo conciliador.

    Inúmeras são as vantagens desse novo modelo, dentre as quais podemos nomear o empoderamento dos jurisdicionados, com a maior consciência de seus direitos e de como defendê-los, a maior propensão dos jurisdicionados a cumprir espontaneamente com os acordos por eles entabulados35 e, last but not least, a redução do volume de litígios a serem solucionados pelo Poder Judiciário, permitindo, como consequência, que os magistrados possam se debruçar, com maior vagar, no julgamento das ações judiciais que venham a prosseguir. A mediação nos traz a valiosa vantagem adicional, comparativamente com a conciliação36, de preservar o relacionamento pretérito entre os litigantes, estabelecendo um verdadeiro pacto de convivência entre os mediandos37, o que, não raro, se mostra o maior bem a ser conquistado.

    Passados trinta anos de vigência da Constituição Federal de 1988, a chamada Constituição Cidadã, decerto é chegada a hora de proporcionarmos aos brasileiros o exercício da cidadania, no sistema jurídico-processual, de forma mais amadurecida e com maior protagonismo.

    Em um país com mais de duzentos milhões de habitantes, dimensão territorial continental e grande disparidade social e econômica, decerto a tarefa não se mostra singela.

    Mas, sem dúvidas, resignar-se – ou acomodar-se – não nos trará melhores resultados do que agir. Então, demos as boas-vindas aos novos mediadores e mãos à obra!

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Palavras Chaves

Mediação; cartórios extrajudiciais; meios de solução consensual dos conflitos; acesso à justiça.