Medidas autocompositivas como instrumentos de Paz

Medidas autocompositivas como instrumentos de Paz

 

Márcia Michele Garcia Duarte[1]

 

Sumário: 1. Considerações Iniciais; 2. Mediação e Conciliação: a importância do uso da ferramenta adequada; 3. Autocomposição judicial e extrajudicial. 4. Mediação como instrumentos de paz 5. Considerações finais. 6. Referências.

1. Considerações Iniciais

A Organização das Nações Unidas tem se mostrado incansável na provocação de movimentos para acesso à Justiça de modo abrangente e eficaz, a exemplo do que ocorreu para a com a implantação da Justiça Restaurativa nos Estados membros[2], que no Brasil foi marcado pela Resolução n. 225 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Busca-se que o acesso às soluções efetivas dos conflitos realize-se por intermédio de uma ordem jurídica justa e que compreenda o uso de meios consensuais, frente a complexidade dos fenômenos de conflito e violência e seus reflexos coletivos e individuais, justificando que se busquem caminhos adequados à verdadeira mudança de paradigmas.

Cuida-se de postura promissora que impulsiona nova concepção de resolução de conflitos: aquela que objetiva a verdadeira pacificação como fruto do acesso à justiça efetivo, ingresse na rotina forense a na seara acadêmica para além de modismo, consagrando a verdadeira (r)evolução da ordem jurídica.

O Poder Judiciário precisa estar atento e adequável às modificações do contexto social. Deve se mostrar em permanente aprimoramento e desbravando nas busca por soluções, tal como ocorreu quando da implementação da Resolução n. 125 num momento em que o legislativo ainda não havia parametrizado a mediação no território nacional. Na época da edição da dita Resolução, instituíram-se diretrizes para os métodos consensuais de resolução de conflitos servindo como fonte para diversas atividades de Mediação que já vinham sendo praticadas no espaço nacional, a despeito da inexistência legislativa sobre o tema, o que somente veio a ocorrer no ano de 2015 por meio do Código de Processo Civil e da Lei de Mediação – Lei n. 13.140).

Densas modificações do contexto social vêm impactando o texto normativo e a postura jurídica como um todo a fim de haver um enquadramento do sistema jurídico às novas demandas que seguem protegidas pela concessão de maiores garantias coletivas e individuais. Não custa lembrar que foi a partir da segunda metade do século XX que os novos direitos foram reconhecidos em decorrência da força ideológica do Welfare State, gerando reflexos em diversos sistemas jurídicos dos Estados do Ocidente. Especificamente na experiência brasileira, um dos maiores marcos normativos daquele período foi a Lei n. 1.060/50 conferindo novos contornos ao acesso ao Poder Judiciário ao disciplinar a garantia da gratuidade de justiça. Sequencialmente, novas demandas, ampliaram o campo de interesse jurídico como decorrência inexorável das inovações tecnológicas, das garantias coletivas e individuais, da promoção de instrumentos de igualdade e, em caráter expressivo, da industrialização e força mercadológica que movem o mundo globalizado que impulsionaram novos conflitos e expectativas.

Na atualidade, a comunidade mundial encontra-se imersa no cenário de pandemia não somente por questões sanitárias, como também pela pandemia das instituições, o que vem abrindo espaço para o afloramento de muitas fragilidades humanas. Isso se verifica a partir da percepção do aumento do número de conflitos corporativos, empresariais, de vizinhança e toda sorte de conflitos doméstico e familiar, incluindo a violência doméstica. Isso acende o alerta acerca da questão social e comportamental, espaços muito significativos para o ingresso da mediação como adequada no auxilia de soluções em questões judicializadas, as que se encontram na fase pré-processuais ou que se se realize na estrutura extrajudicial.

Evidencia-se na arena jurídico-social a necessidade de superação da cultura da litigiosidade através da qual os demandantes disputam por razões, deixando de buscar por soluções eficazes para a solução do conflito globalmente considerado. Com isso, não cessam aquela contenda pontual por desconsiderar a teia de elementos subjacentes e nocivos que permanecem contagiantes naquela relação. Em contraponto, veem-se as notórias queixas de decorrentes da burocracia e formalismos na prestação jurisdicional, impondo descrédito e sensação de morosidade excessiva, igualmente conferindo respostas jurisdicionais e sem sanar verdadeiramente o conflito.

2. Mediação e Conciliação: a importância do uso da ferramenta adequada.

O mediador e o conciliador são terceiros na relação conflituosa, razão que justifica a importância do desempenho na facilitação da autocomposição. O papel principal daqueles é funcionar como facilitadores em promover a comunicação diante da legitimidade que possuem para ajudar as partes a reconhecerem o direito umas das outras facilitando a negociação. Também são facilitadores do processo uma vez que presidem formalmente a sessão e a audiência.

Os mediadores e conciliadores funcionam também como treinadores dos iniciantes da atividade de negociadores; são exploradores do problema a fim de viabilizar que os litigantes possam enxergar o conflito partindo de várias perspectivas, auxiliando-os no encontro dos interesses comuns e buscando ações mutuamente satisfatórias. O terceiro atua como agente da realidade quando ajuda na elaboração do acordo válido e executável, bloqueando tecnicamente a celebração de acordos não realistas; são líderes que tomam iniciativa de prosseguir com as negociações dando sugestões processuais fundamentais, tudo nos exatos termos do curso de conciliação do Conselho Nacional de Justiça.

Entre as atividades de mediação e conciliação existem importantes diferenças que geram efeitos práticos de suma relevância justificando que recebam tratativas distintas, sob pena de macular o resultado de tão nobre função apaziguadora. Até o advento no Código de Processo Civil de 2015, a mediação não era prevista na legislação pátria, embora assiduamente utilizada na prática forense que se valia do modelo estrangeiro para a construção de jurisprudência e Enunciados.

Somente na década de 1990[3], por influência da normatização argentina[4] passou-se a ensaiar no Brasil o ideal de mediação, vindo o Projeto de Lei n. 4.827/98 a instituir a atividade, definindo no que consistia esse instrumento de pacificação social e disciplinando as disposições correlatas, mas foi no ano de 2002 que o referido PL foi aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça sendo enviado ao Senado Federal onde recebeu o n. PLC 94. Então, sob exegese da Emenda Constitucional n. 45/2004, justificou-se um novo relatório que voltou a tramitar em 2013, a partir de quando foram marcadas audiências públicas e apresentado o Substitutivo ao PLS 517/11, seguido pelas sugestões emendadas[5].

O texto do Substitutivo foi remetido à Câmara e recebido como Projeto de Lei n. 7.169/14, sendo designada audiência pública para o mês de abril de 2014 e, em junho do mesmo ano, apresentado outro Substitutivo. O texto foi aprovado na Câmara e remetido ao Senado onde passou incólume, tendo sido sancionado e publicado no Diário Oficial no dia 29 de junho de 2015.

Com isso, a Lei de Mediação – Lei n° 13.140/15, e o CPC – Lei n° 13.105/15 definem o marco legal da mediação, em conjunto com a Resolução 125/10 do CNM e a Resolução n° 118/14 do CNMP.

Antes do advento do CPC/15, que institui a relevância da mediação para o bom funcionamento do sistema jurídico, o Conselho Nacional de Justiça já havia incluído na Agenda de Ações e Programas a rotina da mediação e conciliação estipulando diretrizes básicas, orientando a instalação de espaços próprios nos Tribunais para receber essa forma adequada de solução de disputas[6] e promovendo campanhas de estímulo à conciliação.  A mediação exige a figura de um terceiro não envolvido com o problema que funciona como facilitador do diálogo entre as partes de modo que a atingir o ideal de autonomia e solidariedade, viabilizando o encontro da melhor solução para o problema, que será alcançada com maior consciência do conflito e quando os envolvidos estiverem fortalecidos pelo debate.

Vista essa panorâmica normativa, retoma-se a distinção entre conciliadores e mediadores a partir dos papeis notoriamente distintos que executam, notadamente como decorrência da postura ativa dos primeiros e a passividade dos segundos. O mediador é o ouvidor das partes; o conciliador, o ouvidor-sugestor de soluções para os envolvidos.

A distinção na medida em que o mediador pode assumir postura ativa (conciliação) ou passiva (mediação em sentido estrito), ou seja, o mediador ativo funciona como facilitador do diálogo entre as partes – tal como realiza o passivo – mas, além disso, apresenta alternativas aos litigantes e meios e sugestões para solucionar a contenda, esclarecendo-lhes acerca de questões técnicas, tais como aquelas decorrentes de questões jurídicas subjacentes ao conflito (i. e., em caso de conflito entre vizinhos, presta esclarecimentos técnico-jurídicos a respeito de obrigações em relações de condomínio edilício que geraram o conflito e danos dali derivados).

Outra distinção consta de disposições do Conselho Nacional de Justiça por meio do denominado código de ética que orienta a postura dos mediadores e conciliadores. Rotula como uma das diferenças a ausência de obrigação de resultado, qual seja, é dever desses terceiros que não forcem acordo e nem tomem decisões pelos litigantes. No caso da conciliação, pode ser criadas opções que podem ou ser acolhidas pelos conciliandos. Essa orientação denota a distinção clara entre essas duas importantes figuras jurídicas quando a ser “sugestor”, típico do conciliador que atua sugerindo soluções para compor o litígio, ou “expectador-interlocutor” dos envolvidos, como deve atuar o mediador.

A mediação torna-se mais adequada para a solução de conflitos de forma amistosa quando há vínculos familiares, de vizinhança ou outros que enlaça as partes para além de do conflito isolado e pontual. Mostra-se a mediação e seus mecanismos adjacentes a via de facilitação da comunicação[7] e negociação entre as partes. O mediador tem o propósito de facilitar o acordo, cujo papel essencial é neutralizar as emoções auxiliando na formação de opções para a solução da contenda. Apesar de estar presente entre os litigantes, deve funcionar como verdadeiro catalizador conduzindo as partes, não interferindo na substância da solução que será enxergada pelos próprios envolvidos com o amadurecimento da comunicação, respeitando-se a autonomia da vontade das partes.

Entre mediação e negociação, diferentemente do que ocorre com a entre a primeira e a conciliação, a distinção é patente, uma vez que a negociação independe de terceiro para ser realizada, ao passo em que na mediação e na conciliação, a presença desse terceiro neutralizador mostra-se requisito intrínseco. Nada impede que no curso da atividade de mediação e de conciliação a negociação ocorra como corolário da atuação basilar do conciliador de orientar na negociação e, do mediador, de intermediar a negociação.

A negociação é aquela que ocorre sem a presença de estranhos à coligação conflituosa, mas está embutida na atividade matriz desse terceiro imparcial que pode ser a figura que faltava para aproximar as partes, antes afastadas por obstáculos físicos ou emocionais que frustravam qualquer via independente de negociação.

O terceiro atua prestando-lhes esclarecimento para que conheçam as possibilidades e os efeitos de seus atos para que percebam que a atividade judicante não é o único caminho para a solução dos conflitos; contribui para que os entraves emocionais sejam dissolvidos por meio da comunicação, diálogo etc., permitindo que se realize a negociação embutida na atividade de conciliação ou mediação.

Quanto aos requisitos para ser mediador, ressaltamos que o texto original do CPC/15 (PLS 166/10) estabelecia que fossem profissionais devidamente habilitados e inscritos nos quadros da OAB, o que foi descartado pelo Relatório e Substitutivo de novembro de 2010, que abriu o campo de atuação a profissionais de qualquer área. De fato, é plausível e justo que profissionais de qualquer área possam atuar nessa significativa tarefa. Afinal, o que move o espírito pacificador é o indivíduo hábil e perspicaz a permitir o diálogo entre as partes e presidir a sessão.

O que nos preocupa, entretanto, é que a função de Conciliador também tenha sido alterada para abarcar profissionais de todas as áreas, isso porque, a primazia do mediador ativo/conciliador, é dialogar com as partes no terreno do conhecimento jurídico. Para que possa explorar todo campo de atuação do conciliador e para sugerir acordos, o terceiro necessita ter conhecimento de direito, minimamente, para a validade dos negócios jurídicos, a fim de que não sugira acordos natimortos por vícios formais e materiais. Há de ter conhecimento dos direitos subjacentes ao conflito além de conhecer a legislação consumerista, de inquilinato e condomínios, e das formas de execução do título que será formado. Sem isso, o conciliador pode conduzir a composição com base no achismo e dedução de leigos, o que pode frontalmente infringir o ordenamento jurídico.

Quanto aos conciliadores de câmaras privadas, para que integrem o cadastro nacional e nos Tribunais, esses devem necessariamente ser submetidos à treinamento de capacitação, conforme já exige § 1º do art. 167 do CPC/15, e que nesse tenha havido carga horária de pelo menos 50% do total do treinamento voltada para o conhecimento técnico-jurídico focado nos temas de maior incidência de conflitos disponíveis à negociação.[8]

Outro ponto crucial que distingue o papel do mediador e do conciliador é o chamado “vínculo anterior entre as partes”. O sistema em vigor estabelece a preferência pela ausência de vínculo anterior entre as partes para a atuação do conciliador, e a existência de vínculo anterior entre as partes para a atuação do mediador[9].

Isso denota que a função da mediação é pacificadora em relações pré-existentes e com promessas de continuidade, tal como ocorre nos conflitos entre familiares, vizinhos, negociantes de mercado, trabalhadores e patrões e prestadores de serviço habitual. Noutro compasso, a conciliação foca na solução de contendas em que não havia qualquer vínculo pré-existente entre os litigantes. É o que acontece, i. e., em acidentes automobilísticos em vias públicas, relações de consumo esporádicas e brigas entre torcedores no estádio.

A clara distinção teórica entre os papeis sociais dos conciliadores e mediadores pode ser relativizada na prática (e já está sendo[10]), a fim de que o bem maior seja alcançado: a solução do conflito de forma eficaz e eficiente.

3. Autocomposição e heterocomposição judicial e extrajudicial.

A solução de conflitos pode dar-se de forma judicial ou extrajudicial. A primeira delas, pressupõe que haja sido adjudicada ao Estado a atividade de apontar a solução da contenda; a segunda decorre da atividade administrativa sem participação direta do Poder Judiciário, como nos casos de divórcio e inventário feitos pela via da escritura pública lavrada por oficial de cartório extrajudicial.

Na atividade extrajudicial do Estado, tem-se por clara a viabilidade de autocomposição e negociação, o que nem sempre será viável por força de situações de interesse jurídico receberam tutela impositiva do Estado em razão do status de inegociabilidade e irrenunciabilidade, tal como ocorre nas questões penais vinculadas à ação penal pública incondicionada à representação da vítima e em determinados temas de direito de família, notadamente quando envolvem interesses de incapazes.

Apesar desse engessamento de negociabilidade, as ferramentas consensuais de solução de conflitos têm papel preciso e promissor na justa composição da lide. Isso porque, o objetivo maior dos mecanismos consensuais é auxiliar na pacificação dos conflitos, ainda que a questão concreta demande conjuntamente a atuação punitiva ou constitutiva do Estado.

Noutro espeque, mesmo nas hipóteses de disponibilidade às partes a possibilidade de solucionarem a controvérsia pela via extrajudicial, a causa pode ser judicializada meramente para que a função julgadora do Estado ceda lugar à manifestação homologadora do consenso pela via da negociação (autocomposição) ou por meio da intervenção de um terceiro (mediador-facilitador ou conciliador-sugestor). E, ainda que essa insurgência consensual surja no curso do processo litigioso, seja nas fases de conhecimento ou execução/cumprimento de sentença[11], pode ser realizada a negociação em sede endoprocessual/incidental.

Para essa modalidade de atuação do conciliador e do mediador (judicial/endoprocessual/incidental), o Conselho Nacional de Justiça também criou diretrizes procedimentais[12] como normas de conduta: (i) a informação aos envolvidos quanto ao método de trabalho desenvolvido, princípios deontológicos e etapas do processo; (ii) a autonomia da vontade a fim de que os envolvidos cheguem à decisão voluntária e não coercitiva; (iii) a ausência de obrigação de resultado; (iv) a desvinculação da profissão de origem no que toca ao dever de esclarecimento aos envolvidos que atuam desvinculados de sua profissão de origem e, caso necessário, tem-se por viável a  promoção da colhida de orientação ou aconselhamento afetos a qualquer área do conhecimento por profissional respectivo, desde que com o consentimento de todos, e; (v) a compreensão quanto à conciliação e à mediação, e a vinculação ao acordo e sua execução.

A novel sistemática processualística prevê não só a figura dos mediadores e conciliadores voluntários (judiciais e extrajudiciais), como assegura a possibilidade de mediadores e conciliadores judiciais a atividade consagrar-se em carreiras[13], cujo ingresso dê-se na forma constitucionalmente prevista para concursos públicos: por meio de prova e títulos, conferindo feições de reconhecimento jurídico-social e criando uma carreira jurídica.

Quanto à forma sem processo judicial desdobra-se e em pré-processual (por meio dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania – CEJUSC’s) e extrajudicial (realizado, por exemplo, em câmara privada de mediação e conciliação). Em ambas as hipóteses, inibe-se o ajuizamento da controvérsia e gera oportunidade para conscientização acerca da grandeza da solução amigável e adequada dos conflitos. O terceiro deve esclarecer-lhes que a via do acordo retrata as expectativas dos envolvidos, em vez de aguardarem que advenha do Judiciário algo que lhes favoreça, sem consciência dos riscos naturais da demanda, como a resposta jurisdicional em total antagonismo às expectativas dos envolvidos, criando frustração e descrédito.

 A forma extraprocessual pode ainda representar importante auxiliar nas atividades de comércio, como se observa por meio das plataformas digitais de negociação, a exemplo do que ocorre por meio da “consumidor.gov.br”. O sistema consumerista, notadamente no que toca à possibilidade de inversão do onus probandi e as teorias de responsabilidade civil, permite que o Estado possa impor às atividades empresariais alto custo e quase certeza da perda na disputa judicial. Por meio das formas adequadas de solução de conflito extrajudicial, vê-se claramente a redução de tempo, custos e custas judiciais, arcando o fornecedor com reparações e indenizações, mas com custo final global menor quando comparado à demanda judicializada.

Nessa senda, merece relevo a inovação instituída no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que disponibiliza em seu site um canal voltado especificamente para essa negociação pré-processual. O consumidor que alega ter sofrido violação de direito pode fazer contato por e-mail vinculado ao TJRJ[14], narrando o ocorrido diretamente para o fornecedor na busca pela solução antes do ajuizamento da causa. O mesmo dá-se para a mediação, procedimento por meio do qual o site do TJRJ disponibiliza formulário para preenchimento online, podendo ser acionado por qualquer dos envolvidos que manifeste interesse em solicitar a sessão de mediação no espaço do Judiciário, independentemente do ajuizamento da causa. Ou seja, em ambos os casos, embora a questão ainda não esteja judicializada, por meio do Poder Judiciário, espaço neutro e confiável, é possível que as partes exponham seus pontos de vista e cheguem à solução do conflito.

Para as empresas cujos negócios são de grande monta e regidos pela regra geral civilista ou por tratados, essas igualmente podem se valer das formas amigáveis de resolução de controvérsias nos negócios com particulares ou para aqueles celebrados com outras empresas, viabilizando o resgate da harmonia contratual e a credibilidade para a continuação das relações de mercado, agregado à garantia da confidencialidade e a colocação dos pontos para melhor atendimento dos interesses dos envolvidos. Decerto, isso também poderia ser obtido na via sigilosa e célere da arbitragem, mas sem o custo financeiro – alto, diga-se – que esse sistema pode impor.

Nesse novo cenário de possibilidades para os envolvidos serem protagonistas e não expectadores de solução de controvérsias, o exercício das atividades de mediação e conciliação guarda peculiar importância que deve estar conscientemente percebida por esses profissionais. Os mediadores e conciliadores devem possuir expertises em áreas específicas do conhecimento e comprometerem-se com a atualização, treinamento e reciclagem, nos estreitos registros legais. Em complemento, o cadastro oficial permitirá para que as partes em litígio possam escolher os profissionais por área específica de facilitação/sugestão, funcionando como o agente capaz de, de fato, intermediar o diálogo amigável naquela seara de disputa.

A mediação e a conciliação (antes denominadas de via alternativa e hoje adequada – Resolução Adequada de Disputa/ RAD, e amigável de solução de conflitos) revelam-se formas salutares e preciosas para a solução atual das controvérsias. Os resultados são formais e vinculam os acordantes ao dever de cumprir o escrito, sob pena de execução forçada perante o Judiciário e suas consequências, respeitando-se assim o primado da inafastabilidade da jurisdição.

4. Mediação como instrumentos de paz

 

No cenário de crise pandêmica provocado pela Covid-19, mostrou-se imperiosa a tomada de medidas emergenciais para que a engrenagem da vida seguisse o seu rumo. Diante dos então desconhecidos danos de ordem sanitária, buscou-se minimizar os efeitos econômicos e sociais da pandemia. Surgiram, leis, regulamentos, provimentos, deliberações e um sem-número de orientações, protocolos e medidas, inclusive emanadas da esfera de competência normativa do Poder Judiciário.

Viu-se, repentinamente, a sociedade valendo-se de meios digitais para a realização dos atos cotidianos, o que incluiu a realização de audiências e sessões de julgamento por sistema de transmissão de dados e imagens em tempo real.  A inteligência artificial ganhou significativo espaço nos meados de aplicação do direito, bem como impôs o estímulo às audiências de conciliação e sessões de mediação. Isso se revelou, notadamente, em razão da nova realidade de saúde e econômica que despertou a necessidade de negociações e renegociações contratuais para manutenção dos negócios jurídicos realizados antes de estado patente de crise mundial.

A necessidade de conferir respostas satisfativas e eficazes ao aumento do volume de demandas e paralelo enrijecimento do sistema, dadas as limitações de manejo do novo, exigiram-se dos campos de construção e pensamento reflexões, amadurecimento e as melhores formas de utilização dos mecanismos alternativos para solução de conflitos. Sobretudo, porque, a mediação, mais que nunca, mostrou nuances de essencialidade e de verdadeira função social.

A aplicação do direito vem aperfeiçoando suas nuances e segue numa marcha que permite integrar o espaço do processo as preocupações com a sensibilidade e emoção humanas, tal como se observa nas questões de gênero. Exemplo disso é que Conselho Nacional de Justiça e a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrado – Enfam, criaram o Protocolo para julgamento com perspectiva de gênero em meio a outras medidas voltadas à maior humanização do direito em abstrato e aplicado. O protocolo ressalta que: “em casos que envolvem desigualdades estruturais, a audiência é um ponto nevrálgico, na medida em que, se não conduzida com perspectiva de gênero, pode se tornar um ambiente de violência institucional de gênero” [15]. Assim, em julgamento de demanda imersa na temática de gênero, alerta aos magistrados quão necessária a percepção da realidade frente às relações interpessoais (homem e mulher; pai e filhos; mulher e ex-namorado) e ainda quando se tratar de contexto vivenciado pelas pessoas envolvidas, como por exemplo histórico de violência e privações econômicas[16].

Pois bem: nesse cenário, mais que nunca se mostra sobressalente a importância da mediação que vem atingindo seu merecido espaço. Associada às ideias de justiça restaurativa de direito fraterno, também é umbilicalmente vinculada à visão do processo que prioriza os indivíduos e confere relevância comportamento humano.

A norma processual civil de 2015 elevou ao status principiológicos questões subjetivas como a boa-fé, a lealdade e a colaboração. Nesse compasso, a mediação é essencialmente existencial pelo comportamento humano, donde emergem as dores, falas fragilidades e vontades; também os vícios de ideias nocivas e de repetição irrefletida de comportamento.

Para que atinja o seu propósito de paz, muito há de se fazer em prol da modificação cultural que leve à conscientização da importância social da mediação e da possibilidade de entrega da caneta da decisão aos próprios interessados. Por meio de políticas públicas e de campanhas sociais é possível fazer chegar às entranhas das massas informações e esclarecimentos sobre a salutar importância dessa ferramenta que abre espaço dialogal e pode ou não resultar num acordo. Mas, uma vez chegando ao ponto de consenso, o acordo é firme, válido e tem a mesma força da sentença judicial ou mesmo arbitral.

Mostra-se necessário incutir no modelo cultural a percepção de vantagens e dos resultados positivos de todo acordo bem realizado, ainda que não se atinja a integralidade do pretendido originalmente. Liberta o interessado dos riscos e do viés egoísta do comportamento humano, muitas vezes motivado por intuito de vingança pessoal, crê-se, somente pode ser alcançado a partir da reflexão sobre os fatos, atos e perspectivas futuras, elementos esses naturalmente integrantes no processo dialogal que resultada da aplicação das técnicas de mediação.

Essa percepção de fora do eixo do conflito, com distanciamento, pode atingir o ponto deflagrador do conflito e extirpá-lo ou atenuá-lo. Mesmo que não se conclua pelo acordo, é notório que a colocações acerca das necessidades e justificativas do adversário naturalmente farão com que os mediandos considerem ou reconsiderem situações; minimamente, que as informações não conhecidas lhe mostrem a face. E, nesse contexto, elementos secundários sempre são atingidos de modo positivo para a aquelas partes, levando-os ao conhecimento da ferramenta e, gradualmente a tão esperada mudança cultural.

Como consequência disso, as pessoas em conflito tenderão a buscar mais a mediação com possibilidade de reestabelecimento das relações e comportamento de pacificação, resultando no florescimento da função social da mediação, algo que decorre da responsabilidade de todos os agentes sociais, ainda que não envolvidos diretamente com o conflito.

Quando se trata de função social da mediação, surgem dois segmentos:

1. a função social com elemento estruturante, e;
2. a função social com elemento resultante.

Estruturante, porque os meios adequados de solução de conflitos têm que ser regidos ou trabalhados, pensados a partir de uma força coletiva e individual, exigindo esforço participativo coletivo, caraterizado também pelo movimento individual. O processo de conscientização pode ser através da mídia responsável, de cartilhas, de campanhas, mediante utilização de linguagem simplificada que atinja qualquer um da população levando os indivíduos a compreenderem o que é a mediação e quais são as suas extensões e implicações. É preciso popularizar a mediação! Necessário se faz fortalecer a edificação da mediação e aprimorar a questão da ética na mediação.

O Código de Ética dos Mediador e dos Conciliadores, da Resolução n, 125 do CNJ e as diretrizes de ética específicas das câmaras de mediação são louváveis, mas não são atingidos pela população medianda, em regra. É preciso haver maior preocupação com as pessoas envolvidas: se estão entendendo os termos, as etapas e as possibilidades, e não estejam na sessão apenas para a participação formal. É necessário se certificar que a pessoa medianda compreendeu claramente o que está se passando durante a sessão, quais resultados possíveis e quais as consequências desses resultados; do mesmo modo, se compreendeu que o acordo é uma possibilidade e não um objetivo da mediação; é necessário abrir espaço para a parte medianda possa expor, sem censura, se se sente à vontade com um facilitador etc.

A mediação precisa ser encarada como uma ferramenta de acesso à justiça e tão significativa que contribui para pacificação social. Ainda no aspecto da ética da mediação, o respeito deve ser demonstrado, é fato, mas no contexto subjetivo também. Não somente pela fala os mediandos manifesta o respeito. As pessoas em sessão de mediação, ainda que virtual, devem trajar-se adequadamente, não consumir álcool ou fazer uso de cigarros e fins durante a sessão. Pensa-se ser responsabilidade dos advogados, públicos ou privados, orientarem seus representados ou assistidos a comparecerem à sessão com a solenidade necessária à seriedade do ato. Ainda que informal, não se pode comparecer a sessão fazendo uso de trajes de banho ou mesmo homens sem camisa, como costumeiro nas áreas de clima mais quente, ou ainda estando a pessoa medianda deitada no sofá.

Retomando os dois segmentos da função social da mediação, o elemento resultante convida à reflexão sobre as relações sociais hipercomplexas em razão da globalização que gera culturas híbridas, sem identidade. No mesmo compasso, os novos conflitos vão entremeando às culturas misturadas mediante cenário de novas tecnologias, novas relações, novos conflitos, pandemia, videoconferências, home office, aulas online etc.

As muitas questões humanas acabam por se mostrarem intoxicadas pelo excesso de informação e crises de identidade, de valores e de escolhas. Naturalmente, os conflitos se inflam nos espaços corporativos e nas vizinhanças, dentre outros espaços de relacionamento interpessoal. Nos conflitos familiares, são muitos os elementos emocionais que se misturam e indivíduos ao Judiciário, mas trancafiando informações em razão do medo da exposição do grupo familiar.  Por mais que se assegure o segredo de justiça em tais casos, os autos do processo judicial são manuseados por pessoas diferentes no processamento e no julgamento. Há inegável exposição da intimidade que os litigantes podem querer preservar. São julgadores, servidores, estagiários, todos pessoas estranhas adentrando na intimidade dos lares, intimidade física e íntima que geram exposições concretas e muitas exposições emocionais.

Na tentativa de preservar tais elementos fáticos que circundam aquelas relações, o silêncio dos envolvidos pode impedir que cheguem ao juízo informações relevantes. Os jurisdicionados podem omitir voluntariamente fatos importantes por motivo de vergonha e cria uma cortina de fumaça que pode obnubilar até a percepção do advogado. Mas, esse mesmo jurisdicionado deposita no juiz a esperança e a certeza de que vai existir uma solução justa, sem perceber o quanto está sujeita a uma decisão que possa não lhe atender e nem ao adversário. Caso o espaço sigiloso e dialogal da mediação fosse utilizado nesse caso hipotético, poderiam os interessados ancorar suas falas, percepções, vontades e verdades, de modo a encontrar a solução criativa e mais adequada ao que consagra como justo na sua íntima percepção, algo que pré-existente naqueles indivíduos[17].

5. Considerações finais.

Uma nova conduta social está sendo erigida. Da análise da primitiva autotutela à heterocomposição e autocomposição, identificamos a relevância dos movimentos sociais voltados à percepção da importância de se alcançar, pelos próprios envolvidos, a melhor resposta para os conflitos nos quais estão inseridos. Partindo do diálogo, da comunicação e da argumentação que viabilizam a exposição dos pontos de controvérsias, e pela autoescuta e abertura auditiva para o recebimento de sugestões e propostas de soluções, tem-se a possibilidade de as próprias partes celebrarem negociações legais e lícitas, vinculativas e exequíveis, partindo cada qual da externação da íntima convicção acerca do que é verdade e justiça.

Nessa marcha, gradualmente, o Judiciário deixará de ser acionado em situações menos complexas superando-se a cultura da conflituosidade que impunha a abertura da porta judiciária para o encontro entre litigantes prontos para embate e não para soluções, sujeitam-se ao risco de decisões que frustrassem as expectativas dos perdedores e mesmo as dos vencedores. No momento atual, o papel do Judiciário decisor está chegando ao ponto de colapso e estagnação, pois não atende às expectativas, não cumpre o seu papel tempestivamente, está abarrotado de papeis, sistema, servidores e operadores que se queixam da morosidade, sobrecarga e inefetividade da atividade judicante.

Capra[18] já assinalava que todo ponto de mutação decorre de outro no qual se instalou colapso, e talvez seja este atual mais um momento histórico que levará à implosão do modelo até então adotado para a construção de uma nova forma de aplicação do Direito. Nesse compasso, faz-se necessário que os operadores do direito e profissionais de todas as áreas, assim como as pessoas das comunidades conscientizem-se acerca da importância da pacificação dos conflitos e do valor das vias adequadas de solução de conflitos.

São alternativas à jurisdição, mas, em sua essência e importância, são auxiliares do Estado na redução dos conflitos sociais; são adequadas para a solução rápida, eficiente e eficaz; são amigáveis por permitirem a reconstrução de laços de afeto, negociais e de relação continuada de forma geral ou, ao menos, da convivência pacífica e respeitosa a posteriori; são adaptáveis, ajustáveis e amoldáveis às vontades dos interessados em cada um dos termos do acordo. Do ponto de vista social, a homologação judicial do acordo representa a justa medida da intenção de cada envolvido e a resolução daquele conflito com possibilidade de não-reincidência, gerando a verdadeira pacificação social. Tem-se ainda a proposta de conscientização dos envolvidos advinda das sessões de conciliação e mediação, nas quais naturalmente os envolvidos serão levados à autorreflexão e eclosão de acordos derivados da comunicação para melhor solução do conflito.

Ao tomar consciência do ato e conhecimento das circunstâncias e possibilidades, o sujeito esclarecido deixa de ser passivo, mostrando-se ativo, participativo e sapiente para evitar novas intercorrências ou ocorrências e, caso ocorram, terá melhores condições de encontrar caminhos possíveis de solução de forma que sejam evitados o embate e o combate.  Feito isso, entendemos que se enxugará a demanda latente, reprimida e iminente antes de a conflituosidade tornar-se concreta e externada. Conferir-se-á à cada sujeito o papel de protagonista da solução de seus conflitos, reconhecendo-lhe a importância dessa tarefa.

Estamos a caminho de um Judiciário mínimo num papel secundário e atendendo às questões sociais que não tenham outra forma de solução de controvérsias. Em paralelo e com feições prioritárias, confere-se aos próprios conflitantes o poder e capacitação para encontrarem a melhor solução para os seus conflitos. Voltando-se a atuação judicante para os casos complexos e que digam respeito aos direitos indisponíveis, encontrando as causas de matérias disponíveis e menos complexas o eixo de satisfatividade e solução pela argumentação e não pelo decisionismo frio e distanciado, haverá, qualitativamente, soluções mais adequadas que possibilitem o estancamento em definitivo do conflito.

Entendemos assim, que a atividade de dizer o direito realizar-se-á de forma tempestiva, justa e eficaz. Isso é mais que acesso ao Judiciário; é processo justo e efetivo acesso à Justiça. Mas, para isso, imperioso se faz informar aos cidadãos a respeito das possibilidades de resolução de conflitos de maneira desjudicializada ou mesmo pré-processual, com efeitos formais e materiais. A busca pelo diálogo deve se assentar na matriz de habitualidade cultural e de autonomia vinculada ao empoderamento dos agentes em conflito, evitando-se o desgaste natural decorrente de um conflito de interesses,

Para atingir a esse objetivo, é preciso fomentar as políticas públicas em compasso com as diretrizes do Ministério da Justiça e do Conselho Nacional de Justiça, notadamente com o impulsionamento propiciado pelo Objetivo 16 da ONU (Paz, Justiça e Instituições Eficazes), como forma de se contribuir com o bem-estar social.

6. Referências

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ZANETI JR., Hermes, CABRAL, Tricia Navarro Xavier. Justiça multiportas. Salvador: Juspodivm, 2018.

Notas:

[1] Professora da Uff (Associada) da Uerj (Adjunta) e da Estácio. Pós-Doutora em Democracia e Direitos Humanos pela Universidade De Coimbra (Portugal). Pós- Doutora em Direito Processual pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj). Doutora e Mestra em Direito Público pela Universidade Estácio de Sá

(Unesa). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Membro do Instituto Carioca de Processo Civil (ICPC). Integrante do Grupo de Pesquisa Observatório da Mediação e da Arbitragem (CNPQ).

Advogada e Mediadora Extrajudicial.

[2] As Resoluções 1999/26, 2000/14 e 2002/12, da ONU, estabelecem os princípios básicos da Justiça Restaurativa.

[3] Histórico completo da evolução legislativa brasileira: PINHO, Humberto Dalla Bernardina de [organizador]. Teoria Geral da Mediação à luz do Projeto de Lei e do Direito Comparado, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

[4] Ley 24.573, posteriormente substituída pela Ley 26.589/10.

[5] http://www12.senado.gov.br/noticias/materias/2013/12/11/projeto-que-disciplina-a-mediacao-judicial-e-extrajudicial-e-aprovado-pela-ccj. Acesso em 22 dez. 2021.

[6] Resolução n. 125 do CNJ: “Art. 7º Os Tribunais deverão criar, no prazo de 60 (sessenta) dias, Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (…)”.

[7] NCPC, art. 165, § 3º O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos. (Grifamos).

[8] Analisando os instrumentos disponibilizados pelo Conselho Nacional de Justiça (Manual e Caderno de Exercícios), verificamos que focam na postura do Mediador e treinamento de habilidade para as adversidades que venham a encontrar na prática. Para a Mediação, várias podem ser as sessões inclusive podendo admitir o intervalo para consulta técnica e amadurecimento da autocomposição. Já a Conciliação, exige o conhecimento técnico esclarecedor para que a sessão seja finalizada com o acordo ou sem acordo, a fim de seguir para outra etapa do trâmite processual.

[9] Conferir nos §§ 2º e 3º do art. 165 do CPC/15.

[10] Corrobora a nossa afirmativa, o texto do Enunciado n. 67 do III Encontro do Fórum Permanente de Processualistas Civis, realizado no Rio de Janeiro, entre os dias 25 e 27 de abril de 2014, donde se extraí que: “A audiência de mediação referida no art. 579 (e seus parágrafos) deve ser compreendida como a sessão de mediação ou de conciliação, conforme as peculiaridades do caso concreto. (Grupo: Procedimentos Especiais)”. Grifamos.

[11] Nesse sentido: “Enunciado 71 – É cabível a designação de audiência de conciliação em execução de título judicial”. Enunciados FONAJE Cíveis.

[12] Art. 2º do Código de Ética.

[13] CPC/15, art. 169 (…) § 1º A mediação e a conciliação podem ser realizadas como trabalho voluntário, observada a legislação pertinente e a regulamentação do tribunal.

[14] Por exemplo: “[email protected]”, em que XXXX é o nome do fornecedor previamente cadastrado.

[15] BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Protocolo para julgamento com perspectiva de gênero. Brasília: Conselho Nacional de Justiça – CNJ; Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrado – Enfam, 2021, p. 47.

[16] Idem, p. 46.

[17] Sobre o tema, convidamos à leitura do nosso trabalho intitulado: Argumentação participativa – o encontro com a virtuosidade humana: motivos para o êxito da justiça restaurativa no combate e prevenção da violência doméstica. DUARTE, Márcia Michele Garcia. Curitiba: CRV, 2016.

[18] CAPRA, Fritjof. O Ponto de Mutação. Tradução Álvaro Cabral. São Paulo: Cultrix, 2006.