NOVA LEI DE FALÊNCIAS E A FLEXIBILIZAÇÃO DESTE INSTITUTO PARA RECUPERAÇÃO EMPRESARIAL

Resumo

Demorou 11 anos a tramitação na Câmara dos Deputados e Senado, da denominada "Nova Lei de Falências" que substituirá o Dec.-Lei no 7.661/45, que disciplinou por 60 anos o processo falimentar, incluindo as Concordatas Preventiva e Suspensiva, facultadas ao devedor comerciante. Destaca-se que o novo decreto não vem para substituir todo o ordenamento, uma vez que ele é válido apenas para os processos novos, como assim dispõe seu art. 192, caput e § 4o, é aplicável aos processos ajuizados antes da sua entrada em vigor, mas só para atos posteriores à sentença e desde que esta tenha sido prolatada sob sua vigência.
A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhados e dos interesses dos credores, promovendo, assim a preservação da empresa, sua função social e o estimulo à atividade econômica. Não se deve duvidar de que a existência de uma legislação falimentar eficiente é vital para a área econômica.
A Lei n° 14.112/20 confere “super poderes” ao Fisco ou apenas busca o equilíbrio?
Após 15 anos de vigência da Lei de Recuperação Judicial e Falências (Lei n° 11.101/05), entrou em vigor no último dia 24 de janeiro a Lei n° 14.112/20, que altera vários pontos da lei de 2005 com o principal objetivo de melhorar a sua aplicação. Uma das alterações mais controversas é a possibilidade de convolação da recuperação judicial em falência caso a empresa descumpra parcelamentos fiscais ou transações tributárias obtidas junto à Fazenda Nacional. Com a nova lei, o juiz também poderá decretar a falência quando identificado o esvaziamento patrimonial da empresa em recuperação, prática por vezes utilizada para burlar o Fisco em que se busca postergar ou evitar o pagamento das dívidas tributárias. Nesse contexto, cumpre indagar: a Lei n° 14.112/20 de fato confere “super poderes” ao Fisco ou apenas busca o equilíbrio em razão dos empresários que deixam de pagar tributos por anos a fio?
Vale destacar que a Lei n° 14.112/20 oferece uma contrapartida relevante às empresas recuperadas ao melhorar as condições de parcelamento das dívidas fiscais: após a reforma, os débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional poderão ser parcelados por essas empresas em até 120 (cento e vinte) prestações mensais, frente às 84 (oitenta e quatro) parcelas que eram permitidas anteriormente.
Por outro lado, não há como ignorar a situação de estrangulamento financeiro enfrentada por muitos empresários brasileiros, que já era preocupante e ficou ainda mais grave com a pandemia do coronavírus. Para a parcela do empresariado que tenta se manter adimplente com todas as suas obrigações, as melhorias decorrentes da reforma da lei de falências dificilmente serão percebidas com intensidade no âmbito fiscal. Isso porque o Poder Executivo Federal vetou uma série de dispositivos importantes que haviam sido aprovados pelo Congresso e que, caso convertidos em lei, trariam maior fôlego financeiro para as empresas em recuperação.

Artigo

NOVA LEI DE FALÊNCIAS E A FLEXIBILIZAÇÃO DESTE INSTITUTO PARA RECUPERAÇÃO EMPRESARIAL

Mentoranda: Bruna Ribeiro da Costa[1]

Mentora: Aparecida Angélica[2]

Resumo

Demorou 11 anos a tramitação na Câmara dos Deputados e Senado, da denominada “Nova Lei de Falências” que substituirá o Dec.-Lei no 7.661/45, que disciplinou por 60 anos o processo falimentar, incluindo as Concordatas Preventiva e Suspensiva, facultadas ao devedor comerciante. Destaca-se que o novo decreto não vem para substituir todo o ordenamento, uma vez que ele é válido apenas para os processos novos, como assim dispõe seu art. 192, caput e § 4o, é aplicável aos processos ajuizados antes da sua entrada em vigor, mas só para atos posteriores à sentença e desde que esta tenha sido prolatada sob sua vigência.

A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhados e dos interesses dos credores, promovendo, assim a preservação da empresa, sua função social e o estimulo à atividade econômica. Não se deve duvidar de que a existência de uma legislação falimentar eficiente é vital para a área econômica.

A Lei n° 14.112/20 confere “super poderes” ao Fisco ou apenas busca o equilíbrio?

Após 15 anos de vigência da Lei de Recuperação Judicial e Falências (Lei n° 11.101/05), entrou em vigor no último dia 24 de janeiro a Lei n° 14.112/20, que altera vários pontos da lei de 2005 com o principal objetivo de melhorar a sua aplicação. Uma das alterações mais controversas é a possibilidade de convolação da recuperação judicial em falência caso a empresa descumpra parcelamentos fiscais ou transações tributárias obtidas junto à Fazenda Nacional. Com a nova lei, o juiz também poderá decretar a falência quando identificado o esvaziamento patrimonial da empresa em recuperação, prática por vezes utilizada para burlar o Fisco em que se busca postergar ou evitar o pagamento das dívidas tributárias. Nesse contexto, cumpre indagar: a Lei n° 14.112/20 de fato confere “super poderes” ao Fisco ou apenas busca o equilíbrio em razão dos empresários que deixam de pagar tributos por anos a fio?

Vale destacar que a Lei n° 14.112/20 oferece uma contrapartida relevante às empresas recuperadas ao melhorar as condições de parcelamento das dívidas fiscais: após a reforma, os débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional poderão ser parcelados por essas empresas em até 120 (cento e vinte) prestações mensais, frente às 84 (oitenta e quatro) parcelas que eram permitidas anteriormente.

Por outro lado, não há como ignorar a situação de estrangulamento financeiro enfrentada por muitos empresários brasileiros, que já era preocupante e ficou ainda mais grave com a pandemia do coronavírus. Para a parcela do empresariado que tenta se manter adimplente com todas as suas obrigações, as melhorias decorrentes da reforma da lei de falências dificilmente serão percebidas com intensidade no âmbito fiscal. Isso porque o Poder Executivo Federal vetou uma série de dispositivos importantes que haviam sido aprovados pelo Congresso e que, caso convertidos em lei, trariam maior fôlego financeiro para as empresas em recuperação.

Palavras-chave: falências; função social; recuperação extrajudicial; recuperação judicial.;

Introdução

O que trouxe de mudanças positivas a nova lei de falência e o tratamento nas ações de recuperação judicial?

Em janeiro do 2021 entrou em vigor a Lei 14.112/2020, popularmente conhecida como Nova Lei de Falências, que após mais de 15 da Lei 11.101/2005, era essencial que passasse por uma considerável atualização.

Apesar de não revogar a Lei 11.101/2005, a Lei 14.112/2020 nos trouxe importantes alterações no que tange os processos de recuperação judicial e falência.

A “Nova Lei de Falências” vem para firmar e normatizar muitos dos entendimentos já consolidados pela jurisprudência dos tribunais, como por exemplo os estímulos a conciliação e mediação entre devedores, credores e demais envolvidos no processo em qualquer fase processual.

A Nova Lei falimentar traz a possibilidade de reorganização às empresas, desde que preencham os requisitos necessários, que estejam passando por dificuldades possibilitando manterem os empregos e cumprirem com suas obrigações junto aos credores.

Uma das principais qualidades da Lei 14.112/2020 é a prioridade dada à manutenção da empresa e dos seus recursos produtivos.

Ao produzir os institutos da recuperação judicial e extrajudicial, a supracitada Lei amplia a abrangência e a flexibilização nos processos de recuperação empresariais, através de criação de planos alternativos para lhe dar com a dificuldade econômica da empresa devedora.

O objetivo do presente estudo é abordar as principais alterações introduzidas pela Lei. 14.112/2020, a fim de facilitar o conhecimento por todos aqueles que se dedicam à recuperação judicial e à falência.

A RECUPERAÇÃO JUDICIAL

A Recuperação Judicial é um instituto de reorganização da empresa que visa a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica, preservando os empregos e quitando as dívidas junto aos credores, com o benefício de ter o Judiciário como mediador.

Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

O Objetivo da Recuperação Judicial além de salvar a empresa do fechamento, é evitar o efeito cascata quando isto é inevitável, os trabalhadores ficando sem emprego, fornecedores perdendo um cliente, consumidores perdendo a prestação de um serviço ou a disponibilização de um produto, o Estado deixando de arrecadar impostos, entre outros.

A Lei 11.101/05 veio como substituta da antecessora Lei de Concordatas que se limitava a restringir a remissão de dívidas assim como a dilatação de prazo para quitação dos débitos junto aos credores.

Na Recuperação Judicial exige-se que seja desenvolvido um plano de restruturação que abranja todas as áreas da empresa, tomando medias de ordem econômica, financeira, comercial e jurídica, que ofereça chances reais de salvar a empresa da existente crise.

Enquanto da concordata os credores eram meros espectadores, na Recuperação Judicial eles atuam ativamente na elaboração do plano de restruturação, além de serem responsáveis por aprovar ou rejeitar a estratégia apresentada pelo devedor, assim como pela fiscalização do devido cumprimento.

Em quais situações pode-se requerer a Recuperação Judicial?

As empresas que costumam precisar recorrer a recuperação judicial geralmente possui uma série de características, dentre elas:

Estado de insolvência já instalado ou próximo (pré-insolvência)
Desordem administrativa e financeira
Dívidas trabalhistas
Dívidas tributárias e problemas fiscais
Incapacidade de gerar ativos
Quem pode requerer e quais as fases da Recuperação Judicial?

A Recuperação judicial pode ser requerida por empresas de qualquer porte, excluem-se as empresas públicas a as sociedades de economia mista, além de cooperativas de crédito e planos de assistência à saúde, entre outras.

Os legitimados para requerer a recuperação judicial são determinados pela própria lei e podem ser próprio devedor, desde que respeitados os requisitos legais conforme veremos abaixo, e também pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente.

Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:

I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;

II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial;

III – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo; (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.

1º A recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente.

Assim como na falência, o processo de recuperação judicial é dividido em três fases, sendo a primeira postulatória, a segunda deliberativa e a terceira de execução.

O Pedido de Recuperação Judicial

A Recuperação Judicial se inicia com a fase postulatória, que é onde se faz o requerimento pelo devedor justificando as motivações da sua crise, apresentando a contabilidade dos últimos três anos, às dívidas existentes, a relação de bens particulares dos proprietários da empresa, dentre outros elencados no artigo 51 da lei 11.101/05:

Art. 51. A petição inicial de recuperação judicial será instruída com:

I – a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeira;

II – as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de:

balanço patrimonial;
demonstração de resultados acumulados;
demonstração do resultado desde o último exercício social;
relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção;

III – a relação nominal completa dos credores, inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente;

IV – a relação integral dos empregados, em que constem as respectivas funções, salários, indenizações e outras parcelas a que têm direito, com o correspondente mês de competência, e a discriminação dos valores pendentes de pagamento;

V – certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas, o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores;

VI – a relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do devedor;

VII – os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas eventuais aplicações financeiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores, emitidos pelas respectivas instituições financeiras;

VIII – certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possui filial;

IX – a relação, subscrita pelo devedor, de todas as ações judiciais em que este figure como parte, inclusive as de natureza trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores demandados.

1o Os documentos de escrituração contábil e demais relatórios auxiliares, na forma e no suporte previstos em lei, permanecerão à disposição do juízo, do administrador judicial e, mediante autorização judicial, de qualquer interessado.
2o Com relação à exigência prevista no inciso II do caputdeste artigo, as microempresas e empresas de pequeno porte poderão apresentar livros e escrituração contábil simplificados nos termos da legislação específica.
3o O juiz poderá determinar o depósito em cartório dos documentos a que se referem os §§ 1o e 2o deste artigo ou de cópia destes.

O Magistrado analisará a documentação juntada e despachará deferindo ou não o processamento do pedido de recuperação judicial. Em caso de deferimento, o despacho coloca fim a fase postulatória e dá início a deliberativa.

Na fase deliberativa se a empresa cumprir os requisitos legais para ter direito ao pedido e a documentação estiver em ordem, o juiz dará início ao processamento do pedido de recuperação judicial por parte do devedor.

É nessa fase que as primeiras medidas deverão ser tomadas, dentre elas estão a nomeação de um administrador judicial e a suspensão de todas as ações contra o devedor, conforme artigo 52 da lei falimentar:

Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato:

I – nomeará o administrador judicial, observado o disposto no art. 21 desta Lei;

II – determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 desta Lei;

III – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor, na forma do art. 6o desta Lei, permanecendo os respectivos autos no juízo onde se processam, ressalvadas as ações previstas nos §§ 1o, 2o e 7o do art. 6o desta Lei e as relativas a créditos excetuados na forma dos §§ 3o e 4o do art. 49 desta Lei;

IV – determinará ao devedor a apresentação de contas demonstrativas mensais enquanto perdurar a recuperação judicial, sob pena de destituição de seus administradores;

V – ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento.

1o O juiz ordenará a expedição de edital, para publicação no órgão oficial, que conterá:

I – o resumo do pedido do devedor e da decisão que defere o processamento da recuperação judicial;

II – a relação nominal de credores, em que se discrimine o valor atualizado e a classificação de cada crédito;

III – a advertência acerca dos prazos para habilitação dos créditos, na forma do art. 7o, § 1o, desta Lei, e para que os credores apresentem objeção ao plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor nos termos do art. 55 desta Lei.

2o Deferido o processamento da recuperação judicial, os credores poderão, a qualquer tempo, requerer a convocação de assembleia-geral para a constituição do Comitê de Credores ou substituição de seus membros, observado o disposto no § 2o do art. 36 desta Lei.
3o No caso do inciso III do caputdeste artigo, caberá ao devedor comunicar a suspensão aos juízos competentes.
4o O devedor não poderá desistir do pedido de recuperação judicial após o deferimento de seu processamento, salvo se obtiver aprovação da desistência na assembleia-geral de credores.

É na fase deliberativa também que se discute e aprova o plano de reorganização. Vale destacar que esta fase se inicia após a verificação dos créditos, que tem procedimento descrito nos artigos 7º a 20 da lei falimentar. Passados 60 dias da publicação do despacho que defere a recuperação judicial, o devedor deve apresentar o plano, sendo o artigo 53 o marco inicial desta fase.

Art. 53. O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, sob pena de convolação em falência, e deverá conter:

I – discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser empregados, conforme o art. 50 desta Lei, e seu resumo;

II – demonstração de sua viabilidade econômica; e

III – laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada.

Parágrafo único. O juiz ordenará a publicação de edital contendo aviso aos credores sobre o recebimento do plano de recuperação e fixando o prazo para a manifestação de eventuais objeções, observado o art. 55 desta Lei.

Uma vez aprovado o plano de restruturação, satisfeitos os credores, a fase deliberativa tem o seu fim, restando apenas que o Magistrado profira a decisão que concede o benefício, conforme a previsão do artigo 58, indicando o encerramento da fase deliberativa.

Art. 58. Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenha sido aprovado pela assembleia-geral de credores na forma do art. 45 desta Lei.

1o O juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve aprovação na forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assembleia, tenha obtido, de forma cumulativa:

I – o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembleia, independentemente de classes;

II – a aprovação de 2 (duas) das classes de credores nos termos do art. 45 desta Lei ou, caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas;

III – na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores, computados na forma dos §§ 1o e 2o do art. 45 desta Lei.

2o A recuperação judicial somente poderá ser concedida com base no § 1o deste artigo se o plano não implicar tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver rejeitado.

Na última fase da recuperação judicial, a executória se compreende a fiscalizar o cumprimento do plano de restruturação aprovado. Se inicia com a decisão deferindo a recuperação e tem seu término com a sentença de encerramento do processo, nos termos do artigo 63 da lei falimentar:

Art. 63. Cumpridas as obrigações vencidas no prazo previsto no caput do art. 61 desta Lei, o juiz decretará por sentença o encerramento da recuperação judicial e determinará:

I – o pagamento do saldo de honorários ao administrador judicial, somente podendo efetuar a quitação dessas obrigações mediante prestação de contas, no prazo de 30 (trinta) dias, e aprovação do relatório previsto no inciso III do caput deste artigo;

II – a apuração do saldo das custas judiciais a serem recolhidas;

II – a apresentação de relatório circunstanciado do administrador judicial, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, versando sobre a execução do plano de recuperação pelo devedor;

IV – a dissolução do Comitê de Credores e a exoneração do administrador judicial;

V – a comunicação ao Registro Público de Empresas para as providências cabíveis.

É importante destacar que o plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a um ano para quitação dos créditos derivados da legislação trabalhista ou advindos de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação. O prazo total de duração do plano não pode ultrapassar dois anos, como determina o artigo 61 da referida Lei.

Art. 61. Proferida a decisão prevista no art. 58 desta Lei, o juiz poderá determinar a manutenção do devedor em recuperação judicial até que sejam cumpridas todas as obrigações previstas no plano que vencerem até, no máximo, 2 (dois) anos depois da concessão da recuperação judicial, independentemente do eventual período de carência.

Em caso de descumprimento do plano, o juiz poderá decretar através de sentença a falência da empresa. A decretação da falência determina o vencimento antecipado das dívidas do devedor e dos sócios ilimitada e solidariamente responsáveis, com o abatimento proporcional dos juros, e a retenção de todos os bens sujeitos à arrecadação, conforme previsão legal:

Artigo 61

1º Durante o período estabelecido no caput deste artigo, o descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano acarretará a convolação da recuperação em falência, nos termos do art. 73 desta Lei.
2º Decretada a falência, os credores terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originalmente contratadas, deduzidos os valores eventualmente pagos e ressalvados os atos validamente praticados no âmbito da recuperação judicial.
A FALÊNCIA

É o instituto previsto na Lei 11.101/05 que foi revogada pela Lei 14.112/20, e traz as diretrizes de como uma pessoa jurídica deve declarar falência, demonstrando os procedimentos a serem adotados quando existe impossibilidade no pagamento das dívidas de uma empresa ou pessoa.

A falência oferece ao devedor a possibilidade de encerrar suas atividades gerando o menor prejuízo possível aos seus credores.

A falência tem como norte o pagamento de todos os credores, distribuindo proporcionalmente o patrimônio restante, de acordo com o montante em dívidas.

Este princípio, chamado de “par conditio creditorium” ou princípio da paridade, é aplicado para que nenhum credor seja colocado em situação de favorecimento ou prejuízos em relação aos outros.

É importante destacar, que apesar do nome, a falência só é determinada em último caso, isso porque um dos princípios norteadores da lei de falências é a recuperação judicial, nos termos do artigo 47:

A Lei de falências é direcionada a pessoas que exerçam atividade empresarial, sendo as únicas exceções as elencadas no artigo 2º, incisos I e II da lei, conforme abaixo:

Art. 2º Esta Lei não se aplica a:

I – empresa pública e sociedade de economia mista;

II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.

É competente para homologar o plano de recuperação judicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do estabelecimento principal do devedor ou a filial quando for o caso de empresas com sede fora do Brasil.

Em quais situações pode-se declarar falência?

O artigo 94 da Lei de Falência define quais são as situações que possibilitam que o devedor declare a falência do negócio. São elas:

“Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:

I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;

II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal;

III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:

a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;
b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;
c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;
d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;
e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;
f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;
g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial”.

A seguir veremos quem é legitimado para declarara falência da empresa além do devedor.

Quem pode requerer e quais as fases da falência?

Apesar da divergência doutrinária acerca das etapas do processo falimentar, neste trabalho optou-se por adotar o entendimento de três fases, quais sejam: o pedido de falência, a fase falência e a reabilitação.

O Pedido de Falência

A fase preliminar do pedido de falência se inicia com a petição inicial onde conste o pedido de falência e tem o término com a sentença declaratória de falência.

A falência pode ser requerida pelo próprio devedor (autofalência), os herdeiros, cônjuge sobrevivente, inventariante, cotista ou acionista do devedor e ainda qualquer credor, porém quando o pedido de falência partir de terceiros o devedor terá um prazo de 10 dias para apresentar sua defesa.

Quando o pedido de falência for originado do próprio devedor, ele deverá ser fundamentado nos termos do artigo 105 da Lei 11.105, o qual diz:

Art. 105. O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial, acompanhadas dos seguintes documentos:

I – demonstrações contábeis referentes aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de:

a) balanço patrimonial;
b) demonstração de resultados acumulados;
c) demonstração do resultado desde o último exercício social;
d) relatório do fluxo de caixa;

II – relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos;

III – relação dos bens e direitos que compõem o ativo, com a respectiva estimativa de valor e documentos comprobatórios de propriedade;

IV – prova da condição de empresário, contrato social ou estatuto em vigor ou, se não houver, a indicação de todos os sócios, seus endereços e a relação de seus bens pessoais;

V – os livros obrigatórios e documentos contábeis que lhe forem exigidos por lei;

VI – relação de seus administradores nos últimos 5 (cinco) anos, com os respectivos endereços, suas funções e participação societária.

Uma vez distribuído o pedido de falência, o juiz por meio sentença pode dar procedência ou não a decretação da falência. Em caso de procedência, o devedor deverá acatar as determinações contidas no artigo 99 da lei, vejamos:

Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações:

I – conterá a síntese do pedido, a identificação do falido e os nomes dos que forem a esse tempo seus administradores;

II – fixará o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por mais de 90 (noventa) dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do 1^o(primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido cancelados;

III – ordenará ao falido que apresente, no prazo máximo de 5 (cinco) dias, relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos, se esta já não se encontrar nos autos, sob pena de desobediência;

IV – explicitará o prazo para as habilitações de crédito, observado o disposto no § 1^o do art. 7^o desta Lei;

V – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o falido, ressalvadas as hipóteses previstas nos §§ 1^o e 2^o do art. 6^o desta Lei;

VI – proibirá a prática de qualquer ato de disposição ou oneração de bens do falido, submetendo-os preliminarmente à autorização judicial e do Comitê, se houver, ressalvados os bens cuja venda faça parte das atividades normais do devedor se autorizada a continuação provisória nos termos do inciso XI do caput deste artigo;

VII – determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de crime definido nesta Lei;

VIII – ordenará ao Registro Público de Empresas que proceda à anotação da falência no registro do devedor, para que conste a expressão “Falido”, a data da decretação da falência e a inabilitação de que trata o art. 102 desta Lei;

IX – nomeará o administrador judicial, que desempenhará suas funções na forma do inciso III do caput do art. 22 desta Lei sem prejuízo do disposto na alínea a do inciso II do caput do art. 35 desta Lei;

X – determinará a expedição de ofícios aos órgãos e repartições públicas e outras entidades para que informem a existência de bens e direitos do falido;

XI – pronunciar-se-á a respeito da continuação provisória das atividades do falido com o administrador judicial ou da lacração dos estabelecimentos, observado o disposto no art. 109 desta Lei;

XII – determinará, quando entender conveniente, a convocação da assembleia-geral de credores para a constituição de Comitê de Credores, podendo ainda autorizar a manutenção do Comitê eventualmente em funcionamento na recuperação judicial quando da decretação da falência;

XIII – ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Pública Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento, para que tomem conhecimento da falência.

Parágrafo único. O juiz ordenará a publicação de edital contendo a íntegra da decisão que decreta a falência e a relação de credores.

Esta primeira etapa tem seu fim com a sentença declaratória de falência, com a devida validade da citação, e ainda nesta etapa, o devedor ao tomar conhecimento do processo, poderá realizar o pagamento de sua dívida, extinguindo assim o processo e não sendo declarado como falido.

A segunda fase do processo falimentar é também chamada de fase falencial, ela se inicia com a sentença declaratória de falência e é onde ocorre a REALIZAÇÃO DO ATIVO, que vem a ser o levantamento dos bens e direitos que o devedor venha a ter, onerando-os através de vendas ou leilões judiciais para a SATISFAÇÃO DO PASSIVO.

Nesta fase falencial alguns órgãos são determinados para contribuir na resolução do processo, que são: o administrador judicial, as assembleias dos credores e comitês dos credores.

O administrador judicial, conforme o nome já indica, é responsável pela administração da falência, realizando o levantamento dos créditos, o relatório inicial, organizando as contas mensais e o relatório final, é determinado pelo juízo e deve estar de acordo com os termos do artigo 21 da Lei de Falências, o qual diz:

Art. 21. O administrador judicial será profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada.

Parágrafo único. Se o administrador judicial nomeado for pessoa jurídica, declarar-se-á, no termo de que trata o art. 33 desta Lei, o nome de profissional responsável pela condução do processo de falência ou de recuperação judicial, que não poderá ser substituído sem autorização do juiz.

A Assembleia dos credores tem suas atribuições definidas no artigo 35, inciso II da lei de falências, o qual diz:

Art. 35. A assembleia-geral de credores terá por atribuições deliberar sobre:

II – na falência:

a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição;
a adoção de outras modalidades de realização do ativo, na forma do art. 145 desta Lei;
d) qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores.

Assim como as atribuições do comitê de credores vem demonstradas no artigo 27, inciso I:

Art. 27. O Comitê de Credores terá as seguintes atribuições, além de outras previstas nesta Lei:

I – na recuperação judicial e na falência:

a) fiscalizar as atividades e examinar as contas do administrador judicial;
b) zelar pelo bom andamento do processo e pelo cumprimento da lei;
c) comunicar ao juiz, caso detecte violação dos direitos ou prejuízo aos interesses dos credores;
d) apurar e emitir parecer sobre quaisquer reclamações dos interessados;
e) requerer ao juiz a convocação da assembleia-geral de credores;
f) manifestar-se nas hipóteses previstas nesta Lei;

O Comitê dos credores será composto por um representante dos credores trabalhistas; por um representante dos titulares de direitos reais de garantia e privilégios especiais e por um dos demais com dois suplentes cada, eleitos pela assembleia, e terá como principal função fiscalizar o administrador judicial, conforme consta ao artigo 27.

Na inexistência do Comitê de Credores, caberá ao administrador judicial ou, na incompatibilidade deste, ao juiz exercer suas atribuições.

A massa falida, que vem a ser o acervo de bens e direitos do falido, compreendendo, assim, o ativo (bens e créditos) e o passivo (débito) do falido, é a responsável por realizar o pagamento dos credores, respeitando sempre a classificação dos créditos.

Os bens do devedor serão onerados através de leilão, proposta ou pregão para que sejam pagas as dívidas dos credores.

Os credores, serão chamados por edital para apresentarem seus créditos, que serão pagos respeitando a classificação legal prevista no artigo 83, o qual nos traz:

Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:

I – os créditos derivados da legislação trabalhista, limitados a 150 (cento e cinquenta) salários-mínimos por credor, e aqueles decorrentes de acidentes de trabalho; (Redação dada pela Lei nº 14.112, de 2020) (Vigência)

II – os créditos gravados com direito real de garantia até o limite do valor do bem gravado; (Redação dada pela Lei nº 14.112, de 2020) (Vigência)

III – os créditos tributários, independentemente da sua natureza e do tempo de constituição, exceto os créditos extraconcursais e as multas tributárias; (Redação dada pela Lei nº 14.112, de 2020) (Vigência)

VI – os créditos quirografários, a saber: (Redação dada pela Lei nº 14.112, de 2020) (Vigência)

a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo;
b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento; e (Redação dada pela Lei nº 14.112, de 2020) (Vigência)
c) os saldos dos créditos derivados da legislação trabalhista que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo; (Redação dada pela Lei nº 14.112, de 2020) (Vigência)

VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, incluídas as multas tributárias; (Redação dada pela Lei nº 14.112, de 2020) (Vigência)

VIII – os créditos subordinados, a saber: (Redação dada pela Lei nº 14.112, de 2020) (Vigência)

a) os previstos em lei ou em contrato; e (Redação dada pela Lei nº 14.112, de 2020) (Vigência)
b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício cuja contratação não tenha observado as condições estritamente comutativas e as práticas de mercado; (Redação dada pela Lei nº 14.112, de 2020) (Vigência)

IX – os juros vencidos após a decretação da falência, conforme previsto no art. 124 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020) (Vigência)

Isto posto, uma vez que realizado o ativo, tendo sido satisfeitos os créditos dos credores, uma neva sentença deverá ser proferida pelo juízo encerrando a fase falencial e decretando extinta a falência.

É importante destacar que os credores que não houverem habilitados seus créditos dentro do prazo previsto perdem apenas a preferência de pagamento, mas não o direito ao recebimento.

E a reabilitação, que vem a ser a terceira fase do processo falimentar, se inicia com a decretação da extinção da falência, extinguindo assim também as obrigações do devedor falido e retirando o seu status falimentar.

Quais as principais mudanças na lei 11.101/05 pela lei 14.112/20?

A Lei 14.112/20, também chamada de “a nova lei de falências”, entrou em vigor em 24 de janeiro de 2021 e veio para trazer atualizações em dispositivos das leis 11.101/05, 10.522/02 e 8.929/94,que tratam da recuperação extrajudicial, judicial e falências.

A seguir destaco alguns pontos que considero importante e de maior repercussão no que tangue as alterações na lei falimentar.

Da Conciliação e Mediação

Enquanto na lei anterior não disciplinava sobre a pratica de conciliação ou mediação, a lei 14.112/20 traz expressamente a orientação de incentivo em qualquer grau de jurisdição e podem incorrer na suspensão dos prazos caso as partes assim concordem ou o juízo determine, conforme artigo 20-A:

Art. 20-A. A conciliação e a mediação deverão ser incentivadas em qualquer grau de jurisdição, inclusive no âmbito de recursos em segundo grau de jurisdição e nos Tribunais Superiores, e não implicarão a suspensão dos prazos previstos nesta Lei, salvo se houver consenso entre as partes em sentido contrário ou determinação judicial.

A nova lei passa a prever expressamente, em um rol não exaustivo, a admissibilidade de sessões de conciliação e mediação nas fases pré-processuais e processuais, conforme artigo 20-B.

Além disso, todo e qualquer acordo advindo de conciliação ou mediação deverá ser homologado pelo juízo competente, conforme artigo 20-C:

Art. 20-C. O acordo obtido por meio de conciliação ou de mediação com fundamento nesta Seção deverá ser homologado pelo juiz competente conforme o disposto no art. 3º desta Lei.

E por ultimo, em caso de requerimento da recuperação judicial ou extrajudicial em até 360 (trezentos e sessenta) dias contados do acordo firmado durante o período da conciliação ou de mediação pré-processual, o credor terá reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originalmente contratadas, deduzidos os valores eventualmente pagos e ressalvados os atos validamente praticados no âmbito dos procedimentos previstos nesta Seção (artigo 20-C, parágrafo único).

Prioridade de Tramitação

A lei traz prioridade para os processos disciplinados em seu texto, assim como para recursos, procedimentos e execução dos atos e das diligências judiciais em que figure como parte empresário individual ou sociedade empresária em regime de recuperação judicial ou extrajudicial ou de falência terão prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo o habeas corpus e as prioridades estabelecidas em leis especiais (artigo 189-A).

Contagem de Prazos e Recursos

A lei traz a contagem em dias corridos, pacificando a divergência que existia até então sobre determinados prazos.

Além disso, todas as decisões interlocutórias nos processos no que se refere a lei poderão ser rebatidas por agravo de instrumento, salvo quando a lei expressar o contrário (artigo 189, parágrafo 1, inciso I e II).

Stay Period

O período de suspensão das ações e execuções em face da empresa em recuperação judicial, stay period, que antes era improrrogável, com o implemento da nova lei tornou-se possível sua prorrogação por igual período, em caráter excepcional e desde que o devedor não tenha agido de má fé para atrasar o processo:

Artigo 6º, § 4º Na recuperação judicial, as suspensões e a proibição de que tratam os incisos I, II e III do caput deste artigo perdurarão pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado do deferimento do processamento da recuperação, prorrogável por igual período, uma única vez, em caráter excepcional, desde que o devedor não haja concorrido com a superação do lapso temporal.

Em termos práticos, a prorrogação do período já era adotado pela jurisprudência, mas não existia previsão legal até então.

Constatação Prévia

Outro ponto que não existia previsão expressa em lei é sobre a constatação prévia ou perícia prévia, onde o juiz através de um profissional de sua confiança busca identificar a real saúde financeira da empresa e a veracidade dos documentos apresentados.

O perito terá o prazo de 5 (cinco) dias para apresentar o laudo e caso a constatação prévia demonstre que o principal estabelecimento do devedor não se situa na área de competência do juízo, o juiz deverá determinar a remessa dos autos, com urgência, ao juízo competente.

Art. 51-A. Após a distribuição do pedido de recuperação judicial, poderá o juiz, quando reputar necessário, nomear profissional de sua confiança, com capacidade técnica e idoneidade, para promover a constatação exclusivamente das reais condições de funcionamento da requerente e da regularidade e da completude da documentação apresentada com a petição inicial.

2º O juiz deverá conceder o prazo máximo de 5 (cinco) dias para que o profissional nomeado apresente laudo de constatação das reais condições de funcionamento do devedor e da regularidade documental.
7º Caso a constatação prévia demonstre que o principal estabelecimento do devedor não se situa na área de competência do juízo, o juiz deverá determinar a remessa dos autos, com urgência, ao juízo competente.
Apresentação de Plano de Recuperação Judicial pelos Credores

Enquanto na lei pregressa só existia previsão de apresentação do plano de Recuperação Judicial por parte do devedor, na nova lei traz a possibilidade de colaboração por parte dos credores em caso de rejeição do plano apresentado pela empresa devedora. Ou seja, caso o plano de Recuperação apresentado pelo devedor seja rejeitado, os credores terão o prazo de 30 (trinta) dias para apresentar um plano alternativo.

Artigo 56, § 4º Rejeitado o plano de recuperação judicial, o administrador judicial submeterá, no ato, à votação da assembleia-geral de credores a concessão de prazo de 30 (trinta) dias para que seja apresentado plano de recuperação judicial pelos credores.

Porém, havendo também a rejeição do plano apresentado pelos credores ou estiverem ausentes os requisitos previstos no §4º, 5º e 6º do artigo 56, a recuperação judicial será convertida em falência.

5º A concessão do prazo a que se refere o § 4º deste artigo deverá ser aprovada por credores que representem mais da metade dos créditos presentes à assembleia-geral de credores.
6º O plano de recuperação judicial proposto pelos credores somente será posto em votação caso satisfeitas, cumulativamente, as seguintes condições:

I – não preenchimento dos requisitos previstos no § 1º do art. 58 desta Lei

II – preenchimento dos requisitos previstos nos incisos I, II e III do caput do art. 53 desta Lei;

III – apoio por escrito de credores que representem, alternativamente

a) mais de 25% (vinte e cinco por cento) dos créditos totais sujeitos à recuperação judicial; ou
b) mais de 35% (trinta e cinco por cento) dos créditos dos credores presentes à assembleia-geral a que se refere o § 4º deste artigo;

IV – não imputação de obrigações novas, não previstas em lei ou em contratos anteriormente celebrados, aos sócios do devedor;

V – previsão de isenção das garantias pessoais prestadas por pessoas naturais em relação aos créditos a serem novados e que sejam de titularidade dos credores mencionados no inciso III deste parágrafo ou daqueles que votarem favoravelmente ao plano de recuperação judicial apresentado pelos credores, não permitidas ressalvas de voto; e

VI – não imposição ao devedor ou aos seus sócios de sacrifício maior do que aquele que decorreria da liquidação na falência.

8º Não aplicado o disposto nos §§ 4º, 5º e 6º deste artigo, ou rejeitado o plano de recuperação judicial proposto pelos credores, o juiz convolará a recuperação judicial em falência.

Da Pratica de Crime Falimentar ( Divisão de Lucros e Dividendos)

A nova lei proíbe ao devedor realizar distribuição de lucros e dividendos aos sócios ou acionistas até que se tenha aprovado o plano de recuperação judicial, sob pena de pratica criminosa.

Art. 6º-A. É vedado ao devedor, até a aprovação do plano de recuperação judicial, distribuir lucros ou dividendos a sócios e acionistas, sujeitando-se o infrator ao disposto no art. 168 desta Lei.

Art. 168. Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem.

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

Da Consolidação Processual e Substancial (Grupo Econômico)

Também sem previsão na lei anterior a consolidação processual era admitida usando como referências as regras de litisconsórcio do CPC.

Como implemento da Lei 14.112/20, a consolidação processual passou a ter previsão expressa tendo como objetivo coordenar atos processuais, garantindo a independência dos devedores, dos seus ativos e dos seus passivos. Neste caso, o plano de recuperação judicial apresentado pode ser independente ou unitário:

Art. 69-G. Os devedores que atendam aos requisitos previstos nesta Lei e que integrem grupo sob controle societário comum poderão requerer recuperação judicial sob consolidação processual.

1º Cada devedor apresentará individualmente a documentação exigida no art. 51 desta Lei.
2º O juízo do local do principal estabelecimento entre os dos devedores é competente para deferir a recuperação judicial sob consolidação processual, em observância ao disposto no art. 3º desta Lei.
3º Exceto quando disciplinado de forma diversa, as demais disposições desta Lei aplicam-se aos casos de que trata esta Seção.

Art. 69-H. Na hipótese de a documentação de cada devedor ser considerada adequada, apenas um administrador judicial será nomeado, observado o disposto na Seção III do Capítulo II desta Lei.

Art. 69-I. A consolidação processual, prevista no art. 69-G desta Lei, acarreta a coordenação de atos processuais, garantida a independência dos devedores, dos seus ativos e dos seus passivos.

1º Os devedores proporão meios de recuperação independentes e específicos para a composição de seus passivos, admitida a sua apresentação em plano único.

Por outro lado, a consolidação substancial trata-se de uma medida que visa a unificação de ativos e passivos das empresas de um grupo econômico, de modo que todas as sociedades em recuperação se responsabilizem pelos credores, e consequente, todos os credores assumam os riscos do grupo como um todo e não apenas da sua devedora direta. Porém neste caso, o plano de recuperação judicial apresentado deve ser unitário:

Art. 69-J. O juiz poderá, de forma excepcional, independentemente da realização de assembleia-geral, autorizar a consolidação substancial de ativos e passivos dos devedores integrantes do mesmo grupo econômico que estejam em recuperação judicial sob consolidação processual, apenas quando constatar a interconexão e a confusão entre ativos ou passivos dos devedores, de modo que não seja possível identificar a sua titularidade sem excessivo dispêndio de tempo ou de recursos, cumulativamente com a ocorrência de, no mínimo, 2 (duas) das seguintes hipóteses:

I – existência de garantias cruzadas;

II – relação de controle ou de dependência;

III – identidade total ou parcial do quadro societário; e

IV – atuação conjunta no mercado entre os postulantes.

Art. 69-K. Em decorrência da consolidação substancial, ativos e passivos de devedores serão tratados como se pertencessem a um único devedor.

Art. 69-L. Admitida a consolidação substancial, os devedores apresentarão plano unitário, que discriminará os meios de recuperação a serem empregados e será submetido a uma assembleia-geral de credores para a qual serão convocados os credores dos devedores.

Dos Créditos Trabalhistas

No que tange os créditos trabalhistas, foi mantida a regra do artigo 54 caput, onde prevê o pagamento de 5 (cinco) salários mínimos por trabalhador num prazo não superior a 30 dias, porém prevê a possibilidade de quitação dos créditos remanescentes num prazo ampliado em até 2 (dois) anos, desde que preenchido os requisitos legais cumulativamente, quais sejam:

Art. 54. O plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial.

1º. O plano não poderá, ainda, prever prazo superior a 30 (trinta) dias para o pagamento, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, dos créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores ao pedido de recuperação judicial.
2º O prazo estabelecido no caput deste artigo poderá ser estendido em até 2 (dois) anos, se o plano de recuperação judicial atender aos seguintes requisitos, cumulativamente:

I – apresentação de garantias julgadas suficientes pelo juiz;

II – aprovação pelos credores titulares de créditos derivados da legislação trabalhista ou decorrentes de acidentes de trabalho, na forma do § 2º do art. 45 desta Lei; e

III – garantia da integralidade do pagamento dos créditos trabalhistas.

Além disso, enquanto na Lei anterior não se permitia envolvimento de créditos trabalhistas na recuperação extrajudicial, a lei 14.112/20, traz autorização expressa para incorporação de tais créditos na recuperação extrajudicial desde que a negociação seja realizada através do sindicato da respectiva categoria profissional.

Artigo 161 – § 1º Estão sujeitos à recuperação extrajudicial todos os créditos existentes na data do pedido, exceto os créditos de natureza tributária e aqueles previstos no § 3º do art. 49 e no inciso II do caput do art. 86 desta Lei, e a sujeição dos créditos de natureza trabalhista e por acidentes de trabalho exige negociação coletiva com o sindicato da respectiva categoria profissional.

Do Incidente de Desconsideração de Personalidade Jurídica

No que tangue o IDJP, a Lei 14.112/20 nos traz:

Art. 82-A. É vedada a extensão da falência ou de seus efeitos, no todo ou em parte, aos sócios de responsabilidade limitada, aos controladores e aos administradores da sociedade falida, admitida, contudo, a desconsideração da personalidade jurídica.

Parágrafo único. A desconsideração da personalidade jurídica da sociedade falida, para fins de responsabilização de terceiros, grupo, sócio ou administrador por obrigação desta, somente pode ser decretada pelo juízo falimentar com a observância do art. 50 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil) e dos arts. 133, 134, 135, 136 e 137 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), não aplicada a suspensão de que trata o § 3º do art. 134 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).

Em outras palavras, se o juízo falimentar determinar a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, o processo de falência não deve ser suspenso (não se aplica o § 3º do art. 134, do CPC). É dizer, o processo de falência deve continuar mesmo com a instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

Além disso, a lei 14.112/20 vinculou a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica à estrita observância do artigo 50 do Código Civil, sendo necessária a configuração do abuso da personalidade jurídica, mediante desvio de finalidade ou confusão patrimonial, para que a teoria possa ser aplicada.

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.

Quanto ao Direito processual, previu-se a necessidade de observância dos artigos 133 a 137 do Código de Processo Civil, isto é, de prévia instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica antes de se aplicar a teoria. Contudo, optou-se por tornar inaplicável a suspensão do processo prevista no artigo 134, §3º.

Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.

1º O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei.
2º Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica.

Art. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente.

Da Proibição da Penhora

A inclusão do inciso III ao artigo 6º na lei falimentar traz a proibição de penhora e outras modalidades de realização do ativo sobre bens do devedor, advindos de demandas judiciais ou extrajudiciais que possam compor a recuperação judicial ou a falência.

Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial implica:

III – proibição de qualquer forma de retenção, arresto, penhora, sequestro, busca e apreensão e constrição judicial ou extrajudicial sobre os bens do devedor, oriunda de demandas judiciais ou extrajudiciais cujos créditos ou obrigações sujeitem-se à recuperação judicial ou à falência.

Do DIP Financing – Possibilidade de Financiamento

Uma das principais inovações da nova lei é a autorização de empréstimos para o empresário durante a recuperação judicial. Trata-se de um empréstimo de risco, voltado para empresas em crise que podem ser salvas de falência. O empréstimo depende de autorização judicial e poderá ter como garantia bens pessoais do dono da empresa.

Art. 66-A. A alienação de bens ou a garantia outorgada pelo devedor a adquirente ou a financiador de boa-fé, desde que realizada mediante autorização judicial expressa ou prevista em plano de recuperação judicial ou extrajudicial aprovado, não poderá ser anulada ou tornada ineficaz após a consumação do negócio jurídico com o recebimento dos recursos correspondentes pelo devedor.

Art. 69-A. Durante a recuperação judicial, nos termos dos arts. 66 e 67 desta Lei, o juiz poderá, depois de ouvido o Comitê de Credores, autorizar a celebração de contratos de financiamento com o devedor, garantidos pela oneração ou pela alienação fiduciária de bens e direitos, seus ou de terceiros, pertencentes ao ativo não circulante, para financiar as suas atividades e as despesas de reestruturação ou de preservação do valor de ativos.

Se a falência for decretada antes da liberação de todo o dinheiro do financiamento, o contrato será rescindido sem multas ou encargos. Esse financiamento poderá ser garantido com bens da empresa, como maquinários e prédios, por meio de alienação fiduciária ou mesmo na forma de garantia secundária. Se houver sobra de dinheiro na venda do bem, ela será usada para pagar o financiador.

Art. 69-D. Caso a recuperação judicial seja convolada em falência antes da liberação integral dos valores de que trata esta Seção, o contrato de financiamento será considerado automaticamente rescindido.

Parágrafo único. As garantias constituídas e as preferências serão conservadas até o limite dos valores efetivamente entregues ao devedor antes da data da sentença que convolar a recuperação judicial em falência.

O texto também aumenta a possibilidade de parcelamentos das dívidas tributárias das empresas em recuperação judicial, que poderão ser divididas em até 120 prestações. E autoriza o parcelamento de novos débitos.

Lei 10.522/02 – Art. 10-A. O empresário ou a sociedade empresária que pleitear ou tiver deferido o processamento da recuperação judicial, nos termos dos arts. 51, 52 e 70 da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, poderá liquidar os seus débitos para com a Fazenda Nacional existentes, ainda que não vencidos até a data do protocolo da petição inicial da recuperação judicial, de natureza tributária ou não tributária, constituídos ou não, inscritos ou não em dívida ativa, mediante a opção por uma das seguintes modalidades:

V – parcelamento da dívida consolidada em até 120 (cento e vinte) prestações mensais e sucessivas, calculadas de modo a observar os seguintes percentuais mínimos, aplicados sobre o valor da dívida consolidada no parcelamento.

Conclusão

É bastante comum os empresários em gerais nutrirem certo preconceito com o instituto da recuperação judicial, fato este que poder ser fatal para determinar o sucesso ou não do processo. Por isto que grandes e médias empresas têm maiores chances de sucesso devido a agilidade que empregam para se socorrer do instituto.

É necessário inicialmente uma mudança de mentalidade para normalizar que risco de insolvência sempre foi inerente à atividade empresarial. Para quebrar basta está ativo.

Dito isto, é fundamental destacar que existe um momento certo para se socorrer do instituto, qual seja, quando a empresa ainda tem recursos financeiros em caixa, ou a capacidade de produzi-los, para que se possa arcar com os custos iniciais do processo e se manter em operação, mesmo que em níveis mínimos.

Portanto, os responsáveis pela empresa devem ter a sensibilidade, o pé no chão e o senso de autocrítica para identificar este momento, quando se identifica um abarrotamento de dívidas, e respectiva incapacidade capacidade de pagamento da empresa.

A falta desse feeling pode ser fatal para determinar o sucesso ou o fracasso da recuperação judicial de uma empresa.

Para o secretário especial de Fazenda do Ministério da Economia, as alterações legislativas trarão melhores resultados às recuperações judiciais brasileiras, dando mais fôlego para aquelas que estão em dificuldades financeiras e possibilitando sua manutenção no cenário econômico.

Trata-se de claro e necessário avanço da legislação falimentar, que, ao considerar os novos critérios para identificação do tratamento dos grupos empresariais em recuperação judicial, conferiu às partes envolvidas no processo maior segurança jurídica, permitindo às empresas que desejam socorrer-se dessa ferramenta um melhor planejamento e possibilidade de êxito em seus requerimentos.

Referências

BRASIL. Lei n.º 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11101.htm. Acesso em:

BRASIL. Lei n.º 14.112, de 24 de dezembro de 2020. Para atualizar a legislação referente À recuperação judicial à recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/lei/L14112.htm. Acesso em:

JUNIOR, Waldo Fazzio. Manual De Direito Comercial. Atlas S.A, 2016.

GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário dinâmico da língua portuguêsa. 15. ed. Rideel, 2012.

RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2. ed. Método, 2012.

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial: Direito de Empresa. 24. ed. Saraiva.

Incidente de desconsideração da personalidade jurídica – falência – Migalhas. Migalhas.com.br. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/coluna/cpc-na-pratica/339236/incidente-de-desconsideracao-da-personalidade-juridica–falencia>. Acesso em:.

‌‌RODRIGO CUNHA RIBAS. A desconsideração da personalidade jurídica na Nova Lei de Falências. Consultor Jurídico. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2021-jan-22/ribas-personalidade-juridica-lei-falencias>.

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NOTAS:

[1] Advogada, mentorada do projeto de mentoria da OAB RJ, Pós-graduada em Direito Processual Civil.

[2] Advogada, Pós-graduada em responsabilidade civil e direito do consumidor, Pós-graduada em direito empresarial e trabalhista, Pós-graduada em processo civil e civil, Pós-graduanda em Direito Tributário e processo, Pós-graduanda em Imersão Pratica em processo civil, Pós-graduanda em Direito Público e Mentora no projeto Mentoria da OABRJ.

Palavras Chaves

falências; função social; recuperação extrajudicial; recuperação judicial.;