OS FATORES QUE DESENCADEARAM A QUEDA DA SÚMULA DO MERO ABORRECIMENTO NO ÂMBITO DO TJRJ

Resumo

O presente artigo tem por objetivo trilhar todo o caminho que culminou com a queda da súmula do mero aborrecimento no âmbito do TJRJ. Tal conceito surgiu com o objetivo de frear a indústria do dano moral. Contudo, dado ao subjetivismo utilizado por grande parte dos magistrados nas suas sentenças, tornou-se banal a desclassificação do dano moral. Com isso, ao passo de que teria combatido a indústria do dano moral, causou o surgimento de outra indústria: a do mero aborrecimento. Tal fato trouxe diversos prejuízos aos consumidores que por mais legítima que fossem suas causas, acabavam por esbarrar no entendimento sumulado que impedia a correta reparação dos danos sofridos. Ocorre que, com o tempo, emergiu a doutrina da Teoria do desvio produtivo do consumidor, que trazia no seu entendimento que todo tempo despendido pelo consumidor na tentativa de resolver seu problema nas relações de consumo, deveria ser indenizado. Tal doutrina ganhou espaço nos julgados em que era invocada, ao ponto de se tornar jurisprudência consolidada nos tribunais superiores. Tal fato, culminou com a queda da súmula do mero aborrecimento no âmbito do TJRJ.

Artigo

OS FATORES QUE DESENCADEARAM A QUEDA DA SÚMULA DO MERO ABORRECIMENTO NO ÂMBITO DO TJRJ

Tiago da Costa Martins1

RESUMO

 O presente artigo tem por objetivo trilhar todo o caminho que culminou com a queda da súmula do mero aborrecimento no âmbito do TJRJ. Tal conceito surgiu com o objetivo de frear a indústria do dano moral. Contudo, dado ao subjetivismo utilizado por grande parte dos magistrados nas suas sentenças, tornou-se banal a desclassificação do dano moral. Com isso, ao passo de que teria combatido a indústria do dano moral, causou o surgimento de outra indústria: a do mero aborrecimento. Tal fato trouxe diversos prejuízos aos consumidores que por mais legítima que fossem suas causas, acabavam por esbarrar no entendimento sumulado que impedia a correta reparação dos danos sofridos. Ocorre que, com o tempo, emergiu a doutrina da Teoria do desvio produtivo do consumidor, que trazia no seu entendimento que todo tempo despendido pelo consumidor na tentativa de resolver seu problema nas relações de consumo, deveria ser indenizado. Tal doutrina ganhou espaço nos julgados em que era invocada, ao ponto de se tornar jurisprudência consolidada nos tribunais superiores. Tal fato, culminou com a queda da súmula do mero aborrecimento no âmbito do TJRJ.

Palavras-chave: Consumidor; Dano; Desvio; Súmula; Queda

SUMÁRIO

 1. Introdução. 2. A súmula do mero aborrecimento do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) e os fatores que a fizeram surgir; 2.1 Breve narrativa sobre o surgimento do Direito do Consumidor no Brasil; 2.2 O dano moral; 2.3 A indústria do dano moral; 3. Os problemas trazidos pela aplicação da súmula do mero aborrecimento nas causas consumeristas; 4. A doutrina que desencadeou a queda da súmula do mero aborrecimento; 4.1 A importância do tempo na vida dos consumidores; 4.2 A Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor; 5. O reconhecimento jurisprudencial e a consolidação da Teoria do desvio produtivo do consumidor; 5.1 Dos precedentes nos âmbitos dos Tribunais de Justiça dos Estados; 5.2 Dos precedentes no âmbito do Superior Tribunal de Justiça – STJ; 5.3 Dos precedentes em outras áreas do direito; 6. A queda da súmula do mero aborrecimento no âmbito do TJRJ. 7. Conclusão. Referências.

1   INTRODUÇÃO

 Na sociedade de mercado moderna as relações de consumo trilharam um  caminho evolutivo notável e, ao mesmo em que cresceram do ponto de vista numérico, ocorreu a necessidade de se destacarem dos demais ramos do direito.

O direito consumerista, consagrado no Brasil através do Código de Defesa do Consumidor (CDC), é uma das áreas do direito com maior número de conflitos, estas que abarrotam nossos tribunais com os mais variados tipos de reclamações.

Indo nessa direção, tendo em vista a esta codificação da responsabilidades dos fornecedores e prestadores quanto ao produto ou serviço oferecidos, bem como, pela ampliação do acesso ao judiciário, principalmente após o advento dos Juizados Especiais Cíveis, ocorreu um aumento na frequência de litígios e condenações em que, além dos danos materiais, se obtinha também o dano extrapatrimonial (limitadamente referido como moral).

Nessa esteira se viu crescer também o número de aventureiros que, ao abusarem do seu direito e até mesmo incentivados por uma suposta facilidade de reparação pelo alegado dano moral, passaram a se aproveitar desse sistema a fim de obterem ganhos e vantagens por quaisquer tipos de divergências, pois mais banal que fossem. Nasceu daí o conceito de indústria do dano moral.

Esse fenômeno ao ser identificado pela sociedade e, principalmente, pelos doutrinadores e julgadores, a fim que tivesse seus efeitos reduzidos, passou ser visto com mais cuidado nas demandas na medida em que eram detectados.

Neste momento, na tentativa de separar o joio do trigo, as fundamentações de sentenças trazem à existência um novo conceito, o do mero aborrecimento. Conceito este que, em tese, deveria pôr fim à indústria do dano moral. No âmbito do TJRJ, a sumula 75 consagrou esse conceito.

Ocorre que, com o passar do tempo, dado o seu caráter naturalmente subjetivo, o conceito do mero aborrecimento começa não só a restringir os aproveitadores de causa, mas também às causas legítimas onde, por banalização, passando a ser imputado indiscriminadamente nas demandas que envolviam as relações de consumo.

Sendo assim, o que se observara na prática era que o próprio direito legítimo do consumidor de ter reparado os danos morais que tiver sofrido, acabou sofrendo forte oposição do conceito que nasceu para resolver um problema, mas acabou criando outro bem maior. Surge então a indústria do mero aborrecimento.

Felizmente, graças ao dinamismo e perseverança de doutrinadores experientes, bem como do amadurecimento da sociedade e do próprio judiciário, podemos dizer que superamos os dois problemas citados.

O presente artigo, através das suas seções estrategicamente distribuídas, tem como objetivo retomar principais detalhes que causaram cada um dos fenômenos e conceitos que tanto influenciaram esse nobre ramo do direito, demonstrar as consequências trazidas, bem como onde tudo isso nos levou e qual o entendimento vigente hoje em dia.

Para melhor compreensão sobre a temática estudada, será utilizado o método de pesquisa bibliográfico, legislativo, doutrinário, jurisprudencial, bem como de matérias e publicações de sítios eletrônicos específicos.

2  A SÚMULA DO MERO ABORRECIMENTO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO (TJRJ) E OS FATORES QUE A FIZERAM SURGIR

 

Nesta primeira seção do artigo iremos percorrer parte do caminho que trilhou o direito do consumidor no Brasil em seu surgimento, conceituar os danos morais e, na sequência, o que consistia o abuso do direito de reparação desses danos no entendimento sumulado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ).

2.1 BREVE NARRATIVA    SOBRE    O     SURGIMENTO     DO    DIREITO     DO CONSUMIDOR NO BRASIL

O tão desejado e aguardado crescimento do mercado consumerista, fator importante para a economia de qualquer nação, caso se desenvolvesse na ausência de regulamentação específica poderia trazer mazelas na forma de falhas nas prestações ou fornecimentos, de serviços ou produtos, respectivamente. Tal controle se faz necessário pois, na existência de insatisfação por parte do consumidor, podem nascer litígios inconciliáveis capazes de causarem consequências mais graves caso não haja diretrizes estipuladas para a sua correta solução.2

Com o passar das décadas a sociedade se tornou cada vez mais exigente quanto aos bens de consumo. Tanto serviços como produtos demandaram maior rigor de profissionalismo a fim de que, junto com o que fosse entregue ao consumidor, fossem embarcados também a atenção à qualidade, ao seu bem-estar e à sua dignidade, de modo a satisfazer plenamente seus anseios de consumo.3

Atendendo ao comando da Constituição Federal de 1988 que no seu artigo 5º, XXXII determina que o Estado deve promover a defesa do consumidor4 e no artigo 48 do ADCT, que determina a criação do Código de Defesa do Consumidor5, foi promulgada, em 11 de setembro de 1990, a Lei no 8.0786, que entrou em vigor em 11 de março de 1991, introduzindo no ordenamento jurídico a almejada política nacional para relações de consumo.

A partir de então o consumidor passava a ter especial proteção legislativa, contando com valiosos conceitos trazidos pelo novo diploma legal: a caracterização de hipossuficiência; a inversão do ônus da prova; proteção contra cláusulas abusivas; a possibilidade da desconsideração da pessoa jurídica; a proteção contra publicidade enganosa; dentre outras.

Nisso se viu cumprido aquilo que o jurista Carlos Alberto Bittar discorre quando afirma que compete às leis preservar a plenitude moral e material dos indivíduos, preservando a estabilidade do ambiente social e no âmbito pessoal de cada um dos integrantes da comunidade.7

Nesse caminho, é óbvio que as obrigações de reparações materiais dos prejuízos sofridos pelo consumidor se consolidam no novo regramento. Na mesma direção, conferida tamanha proteção legal, tanto da Constituição quanto da nova Lei, as violações dos direitos dos consumidores passaram a ter, cada vez mais, demandas objetivando a reparação por danos morais. Isso se deu também pelo fortalecimento dos diversos princípios que regem as interações sociais, em suas diversas relações cotidianas.8

2.2 O DANO MORAL

Conforme leciona o doutrinador Cavalieri Filho, dano moral se configura quando: “dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhes aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar”.9 Importante frisar que não é toda ocorrência de violação que acarretará o dano moral. Neste sentido a doutrina e jurisprudência são uníssonas ao afirmarem que situações corriqueiras não possuem o condão de acarretarem dano à dignidade dos indivíduos.10

Os danos morais se dividem em dois grupos, os danos puros e os reflexos. Os danos puros se encerram em si mesmo, ou seja, não trazem outros transtornos, por exemplo, sofrer um xingamento. Nesse exemplo não há qualquer repercussão no patrimônio da vítima. Ao passo de que, os danos reflexos são o resultado de uma violação que os precedeu, por exemplo o descumprimento de contrato, tal fato pode causar o rompimento de uma relação jurídica ou tomar o tempo útil da parte que sofreu o ato.11

Essa espécie de dano consiste ainda no ataque aos direitos que não possuem natureza pecuniária, que não se expressam em valores monetários.12 E nisso o dano moral se diferencia do dano material, este em que a sua mensuração é objetiva pois basta se calcular, exatamente ou aproximadamente, a quantia em dinheiro que aquele prejuízo vale. Enquanto que dar valor econômico a danos à imagem, à honra, à personalidade, etc., é uma tarefa extremamente complexa.13

A Constituição Federal menciona claramente no texto do artigo 5º, incisos V e X14, a concepção dos danos morais. Sendo assim, Sérgio Cavalieri Filho explica que na carta magna existem dois aspectos referentes aos danos morais, o de sentido estrito e o amplo. Enquanto que o primeiro se refere somente a violação da dignidade, o segundo se refere aos atributos gerais da personalidade, este que embarca todas as ofensas possíveis ao indivíduo, tanto em âmbito pessoal ou social, ainda que a dignidade não seja afetada.15

Ocorre que pelo fato de a Constituição não trazer todos os direitos especificamente (apesar de prevista de maneira geral) coube à legislação infraconstitucional regular as relações vivenciadas em sociedade.

Face a isto, dentre outras legislações, conforme vimos na seção anterior, o Código e Defesa do Consumidor (CDC) trouxe em seu bojo as questões das ocorrências de danos materiais e morais nas relações de consumo.

2.3 A INDÚSTRIA DO DANO MORAL

Prosseguindo, cabe mencionar que, na mesma direção em que se consagrava o direito do consumidor, também ocorreram outras inovações legislativas que acarretariam num acesso mais célere e desburocratizado ao poder judiciário. O advento da Lei 9.09916 promulgada em 26 de setembro de 1995, que criou na estrutura do judiciário brasileiro os Juizados Especiais Cíveis (JEC), é um exemplo disso.

Devido a tais fatores, ao mesmo tempo em que, finalmente, haviam garantias legais aos consumidores e acesso facilitado ao poder judiciário, se observou um aumento expressivo nas demandas por reparação por danos morais, demandas nem sempre legítimas.

Mas o sinal de alerta se acendia na doutrina quando começavam a pontuar que caso os fatos verdadeiramente corriqueiros fossem capazes de gerar lesão moral, o judiciário não suportaria o alto número de demandas por reparação que isso acarretaria. Qualquer coisa seria razão pra o indivíduo se achar no direito de faturar em cima de outrem. Nessa visão, o correto, nas interpretações sobre o que de fato causa dano, é não se considerar como parâmetro a pessoa extremamente sensível, nem aquela que não detém nenhuma sensibilidade, mas sim, o critério do homem médio.17

Com o aumento expressivo desses tipos de demandas, também emergiu na doutrina a banalização deste instituto. Essas ações passaram a ser propostas por muitos indivíduos apenas com a ideia de se ter ganho financeiro fácil, independente de terem efetivamente sofrido ofensa, razão pela qual ocorreu a vulgarização do dano moral. O que fez surgir a expressão: “indústria do dano moral”.18

O Código Civil, no seu artigo 88419, caracteriza o ilícito do enriquecimento sem causa. Neste sentido, Theodoro Júnior afirma que era necessário a adoção de critérios rigorosos a fim se prevenir que as demandas por compensação por danos morais acabassem por se tornar ferramentas maliciosas de usurpação do legítimo direito em detrimento daqueles que demandavam de boa-fé.20

Por conta disso, em tese, para que se pudesse frear o avanço das ocorrências em que se observava postulações aventureiras e abusivas, começaram a serem prolatadas sentenças que passaram a definir, mais especificamente, o que de fato se configurava dano moral nas demandas judiciais relativas às relações de consumo. Tanto que em 22 de novembro de 2004, em seção para Uniformização de Jurisprudência n.º 2004.018.00003, na Apelação Cível n.º 2004.001.01324, sob relatoria do Desembargador Luiz Zveiter e em votação unânime, ficou definido o Verbete Sumular nº 75 do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ), nos seguintes termos: “O simples descumprimento de dever legal ou contratual, por caracterizar mero aborrecimento, em princípio, não configura dano moral, salvo se da infração advém circunstância que atenta contra a dignidade da parte”.21

Nasceu então a famosa súmula do mero aborrecimento, esta que foi tão detestada por advogados e entidades de defesa dos direitos dos consumidores. Não demorou muito para que sua aplicação começasse a trazer prejuízos aos consumidores em suas demandas.

3     OS PROBLEMAS TRAZIDOS PELA APLICAÇÃO DA SÚMULA DO MERO ABORRECIMENTO NAS CAUSAS CONSUMERISTAS

 Dado seu caráter extremamente subjetivo, o que se viu a partir da edição da Súmula N.º 75 do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) foi uma forte incidência de derrocadas das demandas relativas à consumo que pleiteavam indenizações por danos morais.

Ao passo de que, obviamente, se desencorajava aquele espírito aventureiro dos litigantes mais ávidos na percepção de indenizações por danos morais, a aplicação da súmula de maneira mais frequente acabou por limitar o direito legítimo da maioria dos consumidores que confiavam à justiça a correta reparação dos seus prejuízos, inclusive aqueles extrapatrimoniais.

Após o advento da referida súmula, os julgados passaram a favorecer, principalmente, as empresas que costumeiramente violavam o direito dos consumidores. Nela se consolidou aquela pecha generalizada de que os pedidos de danos morais estariam banalizados, solidificando o entendimento de alguns juízes de que havia frequente tentativa de enriquecimento sem causa por parte dos consumidores, que abusavam desse direito.

Surgiu então a famigerada “indústria do mero aborrecimento”, afinal, ao tentar reverter o quadro de abuso dos consumidores, o efeito colateral foi que os julgados passaram a negar, também, a correta compensação daqueles que ingressavam de boa-fé, acabando por recompensar com impunidade os fornecedores abusivos.22

Nesse sentido, Gisele Nascimento indaga:

Qual seria mais perniciosa para a sociedade: aplicar a sanção da indenização por dano moral ”a torto e a direito”, para usar uma expressão coloquial, ou indiscriminadamente deixar de aplicar a referida penalização, ao entendimento de que tudo não passa de mero aborrecimento?23

Passou a se observar nas sentenças emanadas dos nossos tribunais, além da expressão “mero aborrecimento”, outras como “mero dissabor”, “dissabor cotidiano”, dentre diversas outras. Essas foram as palavras mágicas adotadas pelos juízes para denegarem os pedidos de danos morais.

A maioria das decisões sobre as demandas que versavam sobre reparação de danos morais nas relações de consumo passaram, indiscriminadamente, a não dar a devida importância ao sagrado direito de reparação moral se esquivando da correta aplicação se valendo de jargões imprecisos e abertos.

Se Imputava assim que tais danos eram apenas parte integrante dos infortúnios da vida. Para o judiciário, o tempo dispendido pelo consumidor para tratar da solução dos problemas de responsabilidade do fornecedor tratava-se de mero infortúnio do cotidiano.24

Ocorre que, deste modo, os direitos e garantias consagrados em nossa Constituição e no Código de Defesa do Consumidor foram, em certa medida, relativizados e, até mesmo, em alguns casos, suprimidos. Configurando, assim, verdadeiro retrocesso.

Ao pormenorizar o sofrimento, a angustia e o prejuízo dos consumidores, essa linha de raciocínio trouxe à tona uma nova modalidade de indústria, classificado pela doutrina como a “indústria do mero aborrecimento”.25

Tal “indústria” configurou verdadeiro calvário para os consumidores enquanto o verbete sumular 75 do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) vigorou. Mas a doutrina não demoraria a detectar e estudar esse fenômeno indesejado, bem como trazer estudos aprofundados de como ele era ultrajante e ofendia de morte as garantias fundamentais dos consumidores.

 

4 . A DOUTRINA QUE DESENCADEOU A QUEDA DA SÚMULA DO MERO ABORRECIMENTO

Dado ao já mencionado descontentamento dos nossos doutrinadores frente à indústria do mero aborrecimento, se insurgiram diversas teorias acerca da sua inconstitucionalidade. Contudo, antes de mencionar a doutrina que iniciou o processo de queda da súmula do mero aborrecimento do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ), se faz necessário discorrer sobre um importante e limitado recurso que detém os consumidores, o tempo.

4.1 A IMPORTÂNCIA DO TEMPO NA VIDA DOS CONSUMIDORES

É curioso notar como o tempo pode ser percebido de diferentes maneiras conforme cada pessoa, afinal, o tempo pode ser sentido de suas formas distintas, aquela observável nos ponteiros dos relógios, objetiva, igual para todos os indivíduos, e aquele que é inerente a cada pessoa, subjetivo, conforme o seu ritmo de vida, a sua noção interior e psíquica do transcurso do tempo.

Tamanha a sua importância para o indivíduo, o tempo pode ser compreendido como um dos maiores bens da vida humana. É tão primordial e limitado que seria justo que estivesse contido nos exemplos de garantias constitucionais elencados pela nossa carta magna ou a eles equiparados, tais como a privacidade, a vida, a saúde, a igualdade, a liberdade, etc.26

Porém, há de se notar que quando nossa Constituição traz garantias como as exemplificadas acima, todas elas provêm de um princípio muito mais importante e abrangente, o da dignidade da pessoa humana. Princípio este, adotado por qualquer Estado de direito que se preze, pois aí estará protegido o que de mais valioso temos e o bem que detém a maior proteção do direito, a vida humana.

Nesse aspecto, é perfeitamente correto afirmar que o tempo também está garantido, mesmo que de maneira indireta, nos nossos mais sagrados princípios constitucionais, afinal, sua perda ou desperdício acarretaria a dificuldade ou impossibilidade de se gozar de todos os demais direitos. Ou seja, é inegável que o indivíduo, naturalmente, precisa de tempo livre e sem embaraços para se fazer valer dos direitos a ele garantidos pela constituição. Portanto, fica claro, nesse aspecto, o caráter de garantia constitucional que o instituto do tempo adquire.

Sendo assim, é perfeitamente possível traçar um paralelo sobre o dever de tal garantia ser aplicada também nas relações de consumo. Pois os fornecedores, tendo em vista a responsabilidade social que têm perante os consumidores, em todas as suas ações e planejamentos que os afetam, devem ter o compromisso com o respeito e a preservação desse tão importante e limitado bem que o ser humano dispõe, que é seu tão precioso tempo. Evitando lhe suprimir de maneira injusta e abusiva nas relações que firmarem.27

Um exemplo de que assim deve ser é que o próprio Estado, nas tentativas iniciais de valorizar e proteger o tempo do consumidor, ainda que de maneira bem tímida, determinou através do Decreto nº 6.52328 promulgado em 31 de julho de 2008, que nos serviços de atendimento ao consumidor (SAC) a transferência da ligação para o setor competente deverá ser efetuado em, no máximo, sessenta segundos. A fim de que o atendimento pudesse ser agilizado, poupando tempo do consumidor.

Quando um indivíduo tem que gastar o seu tempo por conta de erros que ele mesmo comete, se já sente mal, ainda mais sabendo que aquele tempo perdido jamais poderá ser recuperado. Porém, quando esse tempo lhe é tomado por conta do ato de terceiros, que lhe obriga a gastar energia a fim de solucionar o problema causado, traz um sentimento de forte desrespeito. Afinal, lhe foi subtraído o direito de se utilizar daquele tempo como bem quisesse, independente de com o que seria, mas pelo simples fato daquilo significar um pedaço da sua vida que se foi.29

E nisso o consumidor não tem escolha pois, no intuito de, frente ao problema experimentado, evitar maiores prejuízos, vê o seu tempo útil, que poderia estar sendo utilizado nas suas atividades cotidianas como estudo, trabalho e lazer, se esvaindo nas tratativas diretas com o prestador ou fornecedor na solução daquele problema. Isso traz a ele um custo irrecuperável, não desejado. Portanto, ao infringir seu dever e sua missão, o fornecedor ocasiona um prejuízo direto aos recursos produtivos do consumidor. 30

O tempo também é um fator de forte interesse econômico, tanto é que na nossa legislação é fortemente consagrado os institutos dos juros de mora, cláusula penal moratória, lucros cessantes, etc. 31

Face a isto tudo, conclui-se razoavelmente que a supressão desse bem, ainda que sem a ocorrências de perdas econômicas ou materiais, dá razão as demandas com pleito e indenizações. E o entendimento e aplicação desse paradigma em que essa perda de tempo gera a obrigação de indenizar por parte do fornecedor não deve ser encardo como excesso ou intolerância por parte da doutrina e da jurisprudência, mas sim pelo fato de que a sociedade atual não tolera mais esses tipos de abusos.32

4.2 A TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR

O professor Marcos Dessaune divulgou entre os anos de 2011 e 2017 a tese do Desvio Produtivo do Consumidor. Na sua primeira obra, em 2011, que foi intitulada: “Desvio produtivo do consumidor: o prejuízo do tempo desperdiçado”33 e em 2017 quando publicou a segunda edição do livro, revista e ampliada que se chama: “Teoria aprofundada do desvio produtivo do consumidor: o prejuízo do tempo desperdiçado e da vida alterada”.34

Seus estudos se iniciaram em 2007 observando um conceito criado por doutrinadores italianos nos anos 2000. Essa novidade, tão logo postulada, foi sendo abraçada e disseminada por diversos outros doutrinadores no Brasil.

Essencialmente, essa teoria aborda que os fornecedores e prestadores de serviços devem implantar em suas atividades mecanismos nos quais os recursos produtivos do consumidor sejam preservados, para que, com isso, o consumidor utilize seu tempo disponível exercendo sua liberdade, seu labor, lazer, estudos, etc.35 Dessaune define o tempo como um recurso produtivo esgotável, não cumulativo e irrecuperável, nesse tocante se difere dos recursos materiais.36

Como explicado anteriormente, não raro, o consumidor encontra um prestador que lhe suprime, intrinca ou renega resolver os eventuais problemas oriundos da relação de consumo, imputando ao próprio consumidor que ele mesmo solucione a demanda, impelindo-o, abusivamente, a absorver um risco que não lhe pertence, se favorecendo nisso por meio de protelação do direito do consumidor e, portanto, desfrutando economicamente da situação.37

São diversos profissionais, inúmeras empresas e até mesmo o Estado que desrespeitam o consumidor de maneira frequente, o expondo ao mau atendimento, contrariando-o em seus interesses e infringindo a lei. Essas posturas revelam, senão, inaptidão, distração ou desleixo; verdadeira desonestidade com o consumidor.

E aí, conforme corrobora o doutrinador Carlos Roberto Gonçalves, o dever de reparação também existe pois ele não se configura apenas pelo causador ter agido de maneira prejudicial, mas também por sua ação ou omissão, negligência ou imprudência.38

Isto tudo explicita bem o que é o Desvio Produtivo do Consumidor, o somatório de condutas que obriga o consumidor a despender de tempo, que lhe pertence, para solucionar um problema que não é de sua alçada, que não foi por ele causado. E, nesse aspecto, as empresas são, igualmente, tal como nos problemas apresentados pelos seus produtos, responsáveis por essa conduta desonesta que fere de morte os princípios contidos no Código de Defesa do Consumidor (CDC).39

Fica claro que o desvio produtivo ocasionado pelo prestador traz consigo verdadeira afronta ao bem-estar a à existência digna do indivíduo. Tais condutas causam danos em potencial ou efetivos aos consumidores.40

Seus efeitos emergem quando o problema do consumidor não é resolvido no prazo estipulado pela lei e isso é um ponto em que se vai além ao mero dissabor, pois é um dano que acerta em cheio a liberdade, desrespeitando o Código de Defesa do Consumidor (CDC). Afinal, o consumidor utiliza seu tempo existencial, que como visto anteriormente é inacumulável e irreparável, postergando seus afazeres, e isso pode se configurar como dano emergente e lucro cessante. 41

Há de se observar que existem fatos comuns do cotidiano, na relação de consumo, que demandam tempo por sua própria natureza. Porém, estes em nada se confundem com aqueles que insurgem quando a perda de tempo é causada por negligência dos fornecedores e prestadores, bem como não disponibilizam meios para melhor atender aos clientes.42

Na verdade, o tempo do consumidor, caracterizado como recurso produtivo, está contido nos direitos da personalidade listados entre os artigos 11 a 21 da Lei N.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil)43, isto se dá devido ao caráter de rol exemplificativo que tal trecho legal possui. Tais disposições conferem proteção à honra, ao nome, à imagem e à privacidade.44

Finalmente, o professor Marcos Dessaune, criador da tese do Desvio Produtivo do Consumidor, explica que a razão de gravar a palavra “produtivo” no jargão do seu postulado, foi para qualificar a perda do consumidor perante os tribunais. Sua intenção foi de relacionar o tempo do consumidor com as possibilidades que ele possui de produzir recursos caso possa dele prouver de maneira livre, este que, caso seja abreviado ou retirado, possa responsabilizar seus causadores.45

Vale mencionar, inclusive, que a teoria do professor Dessaune foi objeto de matéria em jornal de grande audiência. No dia 16 de março de 2014, a versão online do Jornal O Globo publicou uma reportagem que trazia em seu subtítulo: “Ganha força nos tribunais tese que defende reparação por período gasto na solução de problemas de consumo”.46

A bem da verdade, o autor da matéria jornalística foi perspicaz ao notar como novo entendimento vinha emergindo e sendo cada vez mais observado nos tribunais. Isso se deve ao brilhantismo com que a tese foi construída e a sua excelente recepção no meio doutrinário, o que se pôde observar dali em diante foi, de fato, a sua consolidação nos tribunais.

5   O RECONHECIMENTO JURISPRUDENCIAL E A CONSOLIDAÇÃO DA TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR

 A Teoria do desvio produtivo do consumidor, após a sua postulação, começou a ser invocada nos tribunais. Do início da década de 2010 em diante, a teoria começou a ser recepcionada e empregada.

Nesta parte do artigo, serão demonstradas algumas jurisprudências, em ordem cronológica, com a evolução dos julgados conforme a tese do professor Marcos Dessaune foi sendo adotada nos tribunais brasileiros.

Serão citados os exemplos dos Tribunais dos Estados do Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro, Paraná e São Paulo. Em seguida, será exemplificado como a teoria passou a ser fortemente empregada nos julgados do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

5.1 DOS PRECEDENTES NOS ÂMBITOS DOS TRIBUNAIS DE JUSTIÇA DOS ESTADOS

Começamos em 2013 quando o Tribunal de Justiça de São Paulo em seção de julgamento de uma Apelação, sob a relatoria do desembargador Fábio Podestá, sentenciou contra um fabricante de eletrodomésticos ao pagamento de indenização no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais) pelo atraso de cinco meses no conserto de uma lavadora de roupas. O relator fundamentou decisão observando a Teoria do desvio produtivo do consumidor, conforme o trecho do acórdão reproduzido abaixo:

Outrossim, insta salientar a tese do Desvio Produtivo do Consumidor, elaborada pelo advogado Marcos Dessaune, que defende, com razão, que o tempo desperdiçado pelo consumidor para a solução dos problemas gerados pelos maus fornecedores, constitui dano indenizável, ou seja, a “missão subjacente dos fornecedores é – ou deveria ser – dar ao consumidor, por intermédio de produtos e serviços de qualidade, condições para que ele possa empregar seu tempo e suas competências nas atividades de sua preferência.47

 No mesmo ano, a Terceira Turma Recursal dos Juizados Cíveis Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), em julgamento de Recurso Inominado, sob a relatoria do magistrado Fabio Vieira Heerdt, sentenciou uma empresa prestadora de serviço de TV ao pagamento da quantia de R$2.000,00 (dois mil reais) por entender o seguinte:

Quanto a ocorrência do dano moral, acrescento que, diante da não-resolução do problema no trintídio, o que forçou o consumidor a ingressar em Juízo, acarretando o agravamento da condição de vulnerabilidade técnica, jurídica e econômica, ou o que o autor MARCOS DESSAUNE chamou em sua obra de “DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR”, ou seja, o tempo desperdiçado na resolução de um problema que deveria ter sido resolvido rapidamente pelo fornecedor, há danos morais indenizáveis.48

 Em 2014, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) sentenciou uma fornecedora a ressarcir uma consumidora por causa de um problema em um celular que apresentou vícios poucos dias após a aquisição. A fornecedora imputou uma cobrança de sessenta reais em troca do conserto. Na primeira instância, o tempo dispendido pela consumidora tentando resolver o problema se deslocando até a autorizada da fornecedora foi considerado como “mero dissabor”. Já em sede de recurso, no TJRJ a cognição mudou, o desembargador Fernando Antônio de Almeida, relator do caso, sentenciou a loja a indenizar a consumidora em R$5.000,00 (cinco mil reais), baseando-se na Teoria do desvio produtivo do consumidor, assim dispôs o desembargador:

A perda de tempo da vida do consumidor em razão do mau atendimento de um fornecedor não é mero aborrecimento do cotidiano, mas verdadeiro impacto negativo em sua vida, que é obrigado a perder tempo de trabalho, tempo com sua família, tempo de lazer, em razão de problemas gerados pelas empresas. Neste sentido, o advogado Marcos Dessaune desenvolveu a tese  do desvio produtivo do consumidor, que se evidencia quando o consumidor, diante de uma situação de mau atendimento (lato sensu), precisa desperdiçar o seu tempo e desviar as suas competências – de uma atividade necessária ou por ele preferida – para tentar resolver um problema criado pelo fornecedor, a um custo de oportunidade indesejado, de natureza irrecuperável. 49

Em 2015, o Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR), no julgamento de uma Apelação Cível, sob relatoria do desembargador Arquelau Araújo Ribas, condenou um banco a pagar o valor de R$500,00 (quinhentos reais) a um cliente, pois julgou que mesmo o mero atraso na prestação de determinado serviço (lentidão de atendimento em estabelecimento bancário) igualmente, pode ser encarado como desvio produtivo do consumidor, nos seguintes termos destacados:

Destarte, analisando a situação fática […] é evidente que o ocorrido escapa à sua obrigação de atender em prazo razoável os usuários que buscam os serviços desses estabelecimentos, face a conduta reiterada do requerido, o que culmina com o desperdício de tempo do consumidor, configurando descaso e ofensa à dignidade do mesmo.50

  

5.2 DOS PRECEDENTES NO ÂMBITO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ

Em 2017, já em sede do Superior Tribunal de Justiça (STJ) foi a vez da Terceira Turma, sob relatoria da Ministra Nancy Andrighi, mencionar a Teoria do desvio produtivo do consumidor para indeferir o Recurso Especial interposto por uma fornecedora de produtos de varejo. Foi a primeira menção à teoria em decisão colegiada no STJ. Nas palavras da relatora, “Aliás, já há quem defenda, nessas hipóteses, a responsabilidade civil pela perda injusta e intolerável do tempo útil: Marcos Dessaune”.51

Ainda em 2017, o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, também da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da mesma maneira, negou provimento ao Agravo em Recurso Especial de um provedor de internet. Na decisão, o ministro manteve o entendimento do juízo a quo que havia sentenciado contra a empresa com base na mesma teoria, conforme o trecho da ementa:

[…] Reparação por desvio produtivo, caracterizado pela falta de pronta solução ao vício do serviço noticiado, também devida, como forma de recompor os danos causados pelo afastamento da consumidora da sua seara de competência para tratar do assunto que deveria ter sido solucionado de pronto pela fornecedora. […]52

Em 2018, em outro precedente no STJ, em decisão o Ministro Antônio Carlos Ferreira, da Quarta Turma, em julgamento de Agravo em Recurso Especial interposto por uma montadora de veículos, negou-lhe provimento, reconhecendo o cabimento do pagamento de indenização no valor de R$15.000,00 (quinze mil reais) com fundamento na Teoria do desvio produtivo do consumidor, conforme trecho de ementa a seguir:

[…] Frustração em desfavor do consumidor, aquisição de veículo com vício “sério”, cujo reparo não torna indene o périplo anterior ao saneamento – violação de elemento integrante da moral humana, constituindo dano indenizável – desvio produtivo do consumidor que não merece passar impune

– inteligência dos artigos 186 e 927 do Código Civil. […]53

No mesmo ano, mais uma vez, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) consagrou a teoria em tela, na Terceira Turma, através de despacho do Ministro Marco Aurélio Bellizze, que decidiu favoravelmente a um Agravo em Recurso Especial contra um grande banco, determinando o pagamento de R$5.000,00 (cinco mil reais) por danos morais. 54

Já em 2019, a Terceira Turma do STJ, unanimemente, sentenciou um banco a indenizar os danos coletivos causados por descumprir dispositivos legais de atendimento  ao  consumidor.  Neste  caso  o  valor  da  indenização  foi  no  valor de R$200.000,00 (duzentos mil reais). Este caso também foi relatado pela Ministra relatora, Nancy Andrighi. Assim ficou gravado no voto da ministra:

A proteção à perda do tempo útil do consumidor deve ser, portanto, realizada sob a vertente coletiva, a qual, por possuir finalidades precípuas de sanção, inibição e reparação indireta, permite seja aplicada a teoria do desvio produtivo do consumidor e a responsabilidade civil pela perda do tempo.55

Como se pode notar, a Ministra Nancy Andrighi apareceu mais de uma vez, nos diversos julgados aqui exemplificados, aplicando a teoria estudada neste artigo. Quanto a isso cabe mencionar que, de fato, a Ministra já guardava simpatia pelos postulados do professor Marcos Dessaune, tanto que, em 2011, muito antes da sua consolidação jurisprudencial, a própria ministra enviou um cartão de agradecimento56 ao professor quando este lhe agraciou com uma cópia da sua obra intitulada “Histórias de um Superconsumidor”57, obra que precedeu aquela que divulgaria a Teoria do desvio produtivo do consumidor.

Em 2017, já no auge da consolidação da teoria do professor Dessaune, época em que lançou a segunda edição do seu livro, dessa vez intitulado como “A Teoria Aprofundada do Desvio Produtivo do Consumidor”, novamente, através de comunicação pessoal, a Ministra manifestou seu apreço pelas obras do autor. E, como foi visto, a utilizou muito na prática nos processos em que teve sua relatoria. Neste cartão, assim escreveu a ministra:

Estimado colega Prof. Dessaune! Agradeço, de coração, a vossa obra Desvio produtivo do Consumidor, mas agora tratando da Teoria aprofundada. Trata- se de matéria complexa que já é tratada com muita maestria e cientificidade pelo estimado Professor. Obrigada pela inestimável contribuição ao conceito de indenização ou compensação plena. Receba meu efusivo aplauso pela sua trajetória e obras. Com um afetuoso abraço.58

5.3 DOS PRECEDENTES EM OUTRAS ÁREAS DO DIREITO

Como pudemos ver na seção anterior, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem aplicando sistematicamente a Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor. Até fevereiro de 2019 já se contavam treze decisões monocráticas aplicando esse entendimento59, fora as diversas decisões colegiadas que também começaram a ser publicadas, conforme vimos.

Ocorre que, com tamanha repercussão jurisprudencial, a tese do professor Marcos Dessaune começou a ser adotada em outras áreas além do Direito do Consumidor, como será exemplificado a seguir.

Quanto a expansão da adoção da teoria, o seu próprio criador já observava essa tendência. Conforme mencionou na segunda edição da sua obra, que os tribunais trabalhistas já estavam adotando a reparação dos danos existenciais, mesmo que de maneira incipiente, ainda os confundindo como danos morais.60

Em junho de 2019, o Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região (ES), em julgamento de Recurso Ordinário, sob relatoria da desembargadora Daniele Corrêa Santa Catarina, aplicou por analogia no caso em julgamento a Teoria do Desvio Produtivo condenando uma empresa ao pagamento de indenização pela não anotação do vínculo na carteira de trabalho de um funcionário. Foi a primeira vez que a teoria foi utilizada na esfera trabalhista.61 Na sua fundamentação, assim dispôs a desembargadora:

Diante das similaridades existentes entre as relações de consumo e de trabalho, em especial a característica de hipossuficiência do consumidor e do trabalhador, entendo plenamente cabível nessa Especializada a referida teoria, impondo-se ao empregador que descumprir dever legal que lhe competia, levando o trabalhador ao desgaste de ajuizar uma ação para obter o bem da vida (incontroverso diga-se de passagem, pois a baixa da CTPS é dever do empregador) ao pagamento de uma reparação por danos morais.62

Ainda em junho de 2019, tivemos um exemplo vindo da seara do Direito Tributário, a 12ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), num caso que envolvia a cobrança indevida de IPVA a um contribuinte, também aplicou por analogia a Teoria do Desvio Produtivo. Na ocasião o desembargador Souza Meirelles justificou a adoção da teoria naquele caso afirmando que as normas jurídicas não são exclusivas de determinadas área do direito e, tendo em vista a unicidade do nosso sistema jurídico, a teoria poderia ser aplicada por complementaridade.63 Sendo assim, o Estado de São Paulo foi condenado a indenizar o contribuinte no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais) pela cobrança indevida. Tendo o desembargador feito o seguinte comentário na sua fundamentação: “Nesse contexto, perfeitamente aplicável ao caso, em interpretação analógica, a tese do Desvio Produtivo do Consumidor, conforme o escólio de MARCOS DESSAUNE”.64

Tamanho foi o reconhecimento jurisprudencial do tema que acabou por culminar com a queda da súmula do mero aborrecimento no âmbito do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) conforme veremos na sequência.

6      A QUEDA DA SÚMULA DO MERO ABORRECIMENTO NO ÂMBITO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO (TJRJ)

 No âmbito de competência do TJRJ, em 05/06/2018, a Seccional Fluminense da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB-RJ, por iniciativa do seu presidente à época, Felipe Santa Cruz, ingressou com pedido administrativo junto ao Tribunal solicitando o cancelamento da Súmula 75.65

Conforme vimos no início deste artigo, o enunciado sumular mencionava que “o simples descumprimento de dever legal ou contratual, por caracterizar mero aborrecimento, em princípio, não configura dano moral, salvo se da infração advém circunstância que atenta contra a dignidade da parte”.66

Para a OAB-RJ, o conteúdo da súmula 75 colidia com precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que passaram a considerar a Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor. Assim, os julgados passaram a reconhecer o direito a reparação pelo tempo gasto pelos consumidores para resolverem seus problemas perante os maus prestadores e fornecedores de serviços e produtos.67

Ao ingressar com o pedido, a Seccional Fluminense se apoiou nos termos do Art. 122 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ), que regra que por impulso fundamentado de juízes, Ministério Público, Defensoria Pública, Ordem dos Advogados do Brasil, dentre outros, seria possível arguir a proposta de cancelamento do verbete sumular.68

A proposta da OAB-RJ foi recebida pelo Órgão Especial do Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro sob o número n.º 0056716-18.2018.8.19.0000. E seu julgamento ocorreu em 17/12/2019.69 A sustentação coube ao então presidente da Comissão de Prerrogativas da OAB-RJ, Luciano Bandeira.

No dia do julgamento o plenário estava abarrotado por juristas de várias partes do Estado do Rio de Janeiro. Lá eles assistiram ao presidente da Comissão de Prerrogativas da OAB-RJ discorrer na sua sustentação o modo como havia um claro conflito entre a súmula e o que vinha sendo empregado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), que já adotava a teoria do professor Marcos Dessaune.70

Luciano Bandeira explicou que, à época da edição da súmula, existia a intenção e necessidade de se obter um equilíbrio nas demandas envolvendo fornecedores e consumidores, pois, na época, se considerava que o consumidor estaria sendo beneficiado demais pelas normas de defesa do consumidor, se dizia na época em “indústria do dano moral”.71

Contudo, segundo ele, tudo caminhou no sentido de beneficiar quem não respeita o consumidor. A criação da súmula do mero aborrecimento não melhorou a prestação de serviço, pelo contrário, e isto pode ser observado pelo fato de que as empresas demandadas continuaram sendo as mesmas daquela época.72

Ainda segundo Bandeira, o verbete sumular se tornou uma tese defensiva que não satisfez a coletividade e que este seria o momento ideal retorno ao debate, com a finalidade de se buscar aquele equilíbrio das relações ora almejado. Este que se encontrava sistematicamente desfavorável ao consumidor desde a edição da súmula.73

Durante o ato, o desembargador Mauro Pereira Martins, relator do caso, mencionou que, de fato, a súmula não atingiu a finalidade que justificou a sua expedição. Segundo ele, seu conteúdo trouxe, involuntariamente, legitimação direta das condutas negligentes dos fornecedores no que tange às suas obrigações legais de atenderem aos clientes com qualidade.74

O desembargador declarou ainda que, pela aplicação incorreta da súmula, muitos casos de danos morais terminam sendo tachados como “mero dissabor”, impedindo os consumidores de alcançarem sua correta recomposição. Além disso, frisou o desembargador que o termo “mero aborrecimento” é subjetivo demais, sendo submetido aos mais variados entendimentos, que uma súmula que se preze deve ser a mais objetiva possível, sem margens que gerem insegurança e injustiças.75

Por fim, o desembargador Mauro Pereira Martins, entendeu que a súmula se encontrava completamente desatualizada frente aos entendimentos emanados pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e até mesmo por alguns julgados do próprio Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ), entendimentos estes mais progressistas  e condizentes com o que de fato é justo.76

Tendo em vista à conclusão que se chegou durante o julgamento do caso, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ), acatou a proposta da Ordem dos Advogados do Rio de Janeiro (OAB-RJ) e, finalmente, naquela segunda-feira, dia 17/12/2018, foi revogada a súmula 75, a “súmula do mero aborrecimento”, nestes proferidos pelo relator:

Resta demonstrado, portanto, que o verbete sumular n.º 75, diante da evolução do entendimento adotado por este Tribunal de Justiça, seguindo doutrinas modernas e também já adotadas em julgados do Superior Tribunal de Justiça, não tem mais razão de ser. Afinal, enunciados de súmula não são estáticos, nem estratificados, devendo sempre ser revistos ou mesmo cancelados, de forma a refletir o entendimento atual do Tribunal, caso surjam novos fundamentos aptos a fazer a Corte mudar de posicionamento sobre determinada matéria, de forma que continue a cumprir a sua finalidade de racionalização da atividade judiciária, que deve sempre buscar ser célere, justa, e efetiva para os jurisdicionados. […] Por esses motivos, VOTO no sentido de CANCELAR o Enunciado nº 75 da Súmula de Jurisprudência Predominante do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.77

Sendo assim, a partir de então, ficou a cargo de cada juiz, observando o caso concreto, verificar se a falha cometida pelo fornecedor ou prestador lhe ocasionou danos na personalidade, no que tange ao tempo útil que eventualmente lhe tenha sido tomado nas tratativas da demanda.78

Fábio nogueira, então procurador-geral da OAB-RJ, declarou que a decisão foi uma imensa vitória da advocacia e da cidadania. Ele frisou o brilhante trabalho feito através da Procuradoria da Seccional e que, com o resultado obtido, os consumidores passarão a ter a possibilidade da devida reparação de maneira equilibrada e justa perante as empresas.79

O então presidente da Comissão dos Juizados Especiais da OAB-RJ, Ricardo Menezes, disse confiar na plena restauração da rotina dos defensores, principalmente aqueles que exercem suas atividades nos Juizados Cíveis. Segundo ele, esses profissionais e seus clientes foram os mais afetados pela incorreta aplicação do verbete sumular durante a sua vigência. Esse triunfo trará um prognóstico de tempos melhores para todos os causídicos deste ramo do direito, comemorou.80

O diretor-secretário e membro da Comissão de Direito do Consumidor do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB), Antônio Laert Vieira Junior, declarou, contudo, que os defensores deveriam permanecer vigilantes quanto aos efetivos efeitos do cancelamento da súmula 75, afinal, segundo ele, é altamente possível que os julgadores continuem fundamentando suas decisões na súmula revogada, de maneira indireta, visto que a súmula trazia consigo um fundamento, uma ideia, que de modo algum poderia subsistir dali por diante, alertou.81

7 CONCLUSÃO

 Com a relativa rapidez com que se deu o avanço do direito consumerista desde a promulgação da Constituição de 1988, quando foi expressamente determinada a sua codificação, sobreveio a necessidade de, ao passar dos anos, ajustamento dos entendimentos e procedimentos adotados nas demandas judiciais envolvendo esse ramo do direito.

Como foi discorrido no presente artigo, no exercício de tão nobre direito se observaram recorrentes abusos tanto por parte dos consumidores quanto por parte dos fornecedores e prestadores de serviço, em que foi necessário o desenvolvimento de entendimentos a fim de que não se perdesse o tão sagrado equilíbrio que todas as disputas judiciais devem possuir.

A importância do presente estudo emergiu quando – dada a complexidade com que ocorre o vai e vem da doutrina e jurisprudência, nem sempre acompanhada de perto por todos os operadores do direito – explicou como se deu a queda da súmula do mero aborrecimento no âmbito do TJRJ, pelo motivo de que seu acontecimento foi amplamente divulgado e comemorado no meio jurídico e acadêmico, mas sem os detalhes completos de como se deram os fatos que a precedeu.

Não há como negar que nessa empreitada, a dedicação, o estudo, a perseverança dos brilhantes doutrinadores mencionados tiveram papel importante em modernizar, adequar e tornar mais próximo aos conceitos constitucionais a aplicação do direito do consumidor.

Com a extinção da súmula do mero aborrecimento no âmbito do TJRJ a expectativa é de que, finalmente, se tenha alcançado o ciclo final dos esforços em aparar as arestas no que tange à reparação dos danos extrapatrimoniais que corriqueiramente advém dessas relações e, nesse aspecto, se evitarem as verdadeiras injustiças enfrentadas até então, conforme foi visto.

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             . Desrespeito Ao Consumidor: STJ aplica teoria do desvio produtivo e condena banco por dano moral coletivo. Consultor Jurídico, 13 fev. 2019.

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VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: obrigações e responsabilidade civil. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2017.

Notas:

1Advogado, e-mail: [email protected] .

2     NASCIMENTO,     Gisele. A    indústria    do    dano    moral    versus    a    indústria    do    mero aborrecimento. Migalhas,                  [S.l.],       5                  dez.   2017.   Disponível       em:                    < https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI270552,91041- A+industria+do+dano+moral+versus+a+industria+do+mero+aborrecimento>. Acesso em: 09 set. 2019.

3 DESSAUNE, Marcos. Desvio produtivo do consumidor: o prejuízo do tempo desperdiçado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 11.

4 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor.

5 Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor.

6 BRASIL. Lei N.º 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078compilado.htm>. Acesso em: 09 set. 2019.

7 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 15.

8 PORTELLA, Ernesto. A Inconstitucionalidade do Mero Aborrecimento. Jus, [S.l.], 10 out. 2018. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/69564/a-inconstitucionalidade-do-mero-aborrecimento>. Acesso em: 09 set. 2019.

9 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 83.

10 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. v. 4. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 24.

11 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 51.

12 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. v. III. 15ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 111.

13 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano moral. 8. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

14 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

15 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 12. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2015. p. 117.

16 BRASIL. Lei N.º 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e          dá                            outras      providências.                    Disponível                  em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9099.htm>. Acesso em: 09 set. 2019.

17 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: obrigações e responsabilidade civil. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2017. p. 46.

18     NASCIMENTO,     Gisele. A    indústria    do    dano    moral    versus    a    indústria     do    mero aborrecimento. Migalhas,                   [S.l.],          5                dez. 2017.                Disponível                             em:

<https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI270552,91041- A+industria+do+dano+moral+versus+a+industria+do+mero+aborrecimento>. Acesso em: 09 set. 2019. 19 Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

20 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano moral. 8. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 46.

21    RIO    DE   JANEIRO    (Estado).   Tribunal    de   Justiça.   Súmula    N.º    75.    Disponível   em:

<http://webfarm.tjrj.jus.br/biblioteca/asp/textos_main.asp?codigo=150537&desc=ti&servidor=1&iBanne r=&iIdioma=0>. Acesso em: 09 set. 2019.

22     NASCIMENTO,     Gisele. A    indústria    do    dano    moral    versus    a    indústria     do    mero aborrecimento. Migalhas,                   [S.l.],          5                dez. 2017.                Disponível                             em:

<https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI270552,91041- A+industria+do+dano+moral+versus+a+industria+do+mero+aborrecimento>. Acesso em: 09 set. 2019.

23     NASCIMENTO,     Gisele. A     indústria    do    dano    moral    versus    a    indústria     do    mero aborrecimento. Migalhas,                   [S.l.],          5                dez. 2017.                Disponível                             em:

<https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI270552,91041- A+industria+do+dano+moral+versus+a+industria+do+mero+aborrecimento>. Acesso em: 09 set. 2019. 24 BARROS NETO, Adalberto Pinto de. Mero dissabor: uma real agressão à dignidade humana. [201-

?] Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=26d6e896db39edc7>. Acesso em: 09 set. 2019.

25 CORRÊA, Layanna de Magalhães Barbosa. A “Indústria do mero aborrecimento”. Jusbrasil, [S.l.], [2017]. Disponível em: <https://layannamagalhaes.jusbrasil.com.br/artigos/533943051/a-industria-do- mero-aborrecimento>. Acesso em: 09 set. 2019.

26 DESSAUNE, Marcos. Desvio produtivo do consumidor: o prejuízo do tempo desperdiçado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 133

27 DESSAUNE, Marcos. Apud. DE MASI, Domenico. O ócio criativo: entrevista à Maria Serena Palieri. Tradução de Léa Manzi. 10. ed. Rio de Janeiro: Sextante, 2000. p. 321.

28 BRASIL. Decreto N.º 6.523, de 31 de julho de 2008. Regulamenta a Lei N.º 8.078, de 11 de setembro de 1990, para fixar normas gerais sobre o Serviço de Atendimento ao Consumidor – SAC. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Decreto/D6523.htm>. Acesso em: 10 set. 2019.

29 MELLO, Tamila Cavaler Pessoa de. A responsabilidade civil pela perda de tempo útil: o valor social e jurídico do tempo e a sua violação como uma nova categoria de dano indenizável ao consumidor. 2013. 93 f. Monografia (Graduação) – Curso de Direito, Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. 2013.

30 DESSAUNE, Marcos. Desvio produtivo do consumidor: o prejuízo do tempo desperdiçado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 130.

31 ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Dano Moral em caso de descumprimento de Obrigação Contratual.          2008.                                    p.                        10-11.            Disponível            em:

<http://www.tjrj.jus.br/c/document_library/get_file?uuid=a2768f6d-cc2b-4bc6-bc84- d02365e35763&groupId=10136>. Acesso em: 10 set. 2019.

32 ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Dano Moral em caso de descumprimento de Obrigação Contratual.          2008.                                    p.                        10-11.            Disponível            em:

<http://www.tjrj.jus.br/c/document_library/get_file?uuid=a2768f6d-cc2b-4bc6-bc84- d02365e35763&groupId=10136>. Acesso em: 10 set. 2019.

33 DESSAUNE, Marcos. Desvio produtivo do consumidor: o prejuízo do tempo desperdiçado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

34 Id. Teoria aprofundada do desvio produtivo do consumidor: o prejuízo do tempo desperdiçado e da vida alterada. 2. ed. rev. e ampl. Vitória, 2017.

35 DESSAUNE, Marcos. Desvio produtivo do consumidor: o prejuízo do tempo desperdiçado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.100.

36 Ibid., p 106-108.

37 DESSAUNE, Marcos. Teoria aprofundada do desvio produtivo do consumidor: o prejuízo do tempo desperdiçado e da vida alterada. 2. ed. rev. e ampl. Vitória, 2017. p. 235-237.

38 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. v. 4. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 324.

39 DESSAUNE, op. cit. p. 242-244.

40Ibid., p.130.

41 DESSAUNE, Marcos. Teoria aprofundada do desvio produtivo do consumidor: o prejuízo do tempo desperdiçado e da vida alterada. 2. ed. rev. e ampl. Vitória, 2017. p. 250-251.

42 ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Dano Moral em caso de descumprimento de Obrigação Contratual.          2008.                                    p.                        10-11.            Disponível            em:

<http://www.tjrj.jus.br/c/document_library/get_file?uuid=a2768f6d-cc2b-4bc6-bc84- d02365e35763&groupId=10136>. Acesso em: 10 set. 2019.

43 BRASIL. Lei N.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 10 set. 2019.

44 DESSAUNE, op. cit. p. 190-193.

45 Ibid., p. 134-135

46 ANDREA, Freitas. Tempo perdido em atendimento pode gerar indenização. O Globo, Rio de Janeiro,

16 mar. 2014. Disponível em <https://oglobo.globo.com/economia/defesa-do-consumidor/tempo- perdido-em-atendimento-pode-gerar-indenizacao-11892057>. Acesso em: 10 set. 2019.

47 SÃO PAULO (Estado). Tribunal de Justiça (5ª Câmara de Direito Privado). Apelação cível nº 0007852-15.2010.8.26.0038. Apelantes: Patrocínia Aparecida Francisco e Virginia Isabel Borin Thimotheo. Apelada: Electrolux do Brasil S/A. Relator: Des. Fábio Podestá. São Paulo, 13 de novembro de 2013. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/dl/tjsp-desvio-produtivo-eletrodomestico.pdf>. Acesso em: 10 set. 2019.

48 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça (5ª Turma Recursal). Recurso Inominado nº 71004406427. Recorrente: SKY Brasil Serviços LTDA. Recorrido: Jivago Rocha Lemes. Relator: Fábio Vieira Heerdt. Porto Alegre, 12 de dezembro de 2013. Disponível em:

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49 RIO DE JANEIRO (Estado). Tribunal de Justiça (27ª Câmara Cível). Apelação cível nº 2216384- 69.2011.8.19.0021. Apelante: Teresa Ramos De Santana. Apelada: Ricardo Eletro Divinopolis Ltda e ZTE do Brasil Comercio Serviços e Participações Ltda. Relator: Des. Fernando Antonio de Almeida. Rio de Janeiro, 31 de janeiro de 2014. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/dl/tjrj-desvio- produtivo-celular.pdf >. Acesso em: 11 set. 2019.

50 PARANÁ. Tribunal de Justiça (10ª Câmara Cível). Apelação cível nº 1302879-0. Apelante: José Cesar Mariquito Moreira. Apelado: Banco Bradesco S/A. Relator: Des. Arquelau Araujo Ribas. Curitiba, 30 de abril de 2015. Disponível em: <https://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/203787423/apelacao-apl- 13028790-pr-1302879-0-acordao/inteiro-teor-203787436?ref=juris-tabs>. Acesso em: 11 set. 2019.

51 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial N.º 1.634.851, do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Brasília, DF, 12 de setembro de 2017. Disponível em:

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56          ANDRIGHI,      Nancy.      [Cartão].      [2011].      1      fotografia,      color.      Disponível      em:

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57 DESSAUNE, Marcos. Histórias de um Superconsumidor. Rio de Janeiro: Fundo de Cultura, 2009.

58       ANDRIGHI,       Nancy.      [Cartão].       [2017].      1      fotografia,     color.     Disponível      em:

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59 TADEU, Rover. Desrespeito Ao Consumidor: STJ aplica teoria do desvio produtivo e condena banco por   dano    moral          coletivo.             Consultor  Jurídico,       13                fev.   2019.   Disponível                  em:

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60 DESSAUNE, Marcos. Teoria aprofundada do desvio produtivo do consumidor: o prejuízo do tempo desperdiçado e da vida alterada. 2. ed. rev. e ampl. Vitória, 2017. p. 141.

61 TADEU, Rover. Desgaste do trabalhador: TRT aplica teoria do desvio produtivo para condenar empresa. Amodireito, 01 jun. 2019. Disponível em: <https://www.amodireito.com.br/2019/06/direito- teoria-desvio-produtivo-condenar-empresa.html>. Acesso em: 11 set. 2019.

62 BRASIL. Tribunal Regional Do Trabalho (17ª Região). Recurso Ordinário N.º 0000210- 16.2018.5.17.0101. Recorrente: Danielle C S Tesch – Epp, Sandro de Oliveira Tesch. Recorrido: Narciso Marques. Relator: Des. Daniele Corrêa Santa Catarina. Vitória, 4 de março de 1997. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/dl/trt-es-aplica-teoria-desvio-produtivo.pdf>. Acesso em: 11 set. 2019.

63 SÃO PAULO (Estado). Tribunal de Justiça (12ª Câmara de Direito Público). Apelação cível nº 1000624-72.2018.8.26.0205. Apelante: Alberto Francisco Trindade. Apelada: Fazenda Pública do Estado de São Paulo. Relator: Des. Souza Meirelles. São Paulo, 02 de junho de 2019. Disponível em:

< https://www.conjur.com.br/dl/tjsp-desvio-produtivo-eletrodomestico.pdf>. Acesso em: 11 set. 2019.

64                 . Tribunal de Justiça (12ª Câmara de Direito Público). Apelação cível nº 1000624- 72.2018.8.26.0205. Apelante: Alberto Francisco Trindade. Apelada: Fazenda Pública do Estado de São Paulo. Relator: Des. Souza Meirelles. São Paulo, 02 de junho de 2019. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/dl/tjsp-desvio-produtivo-eletrodomestico.pdf>. Acesso em: 11 set. 2019.

65 SANTA CRUZ, Felipe. Procedimento De Cancelamento De Verbete Sumular. 2018. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/dl/procedimento-cancelamento-sumula-75-tj.pdf>. Acesso em: 12 set. 2019.

66 RIO DE JANEIRO (Estado). Tribunal de Justiça. Súmula N.º 75. Disponível em:

<http://webfarm.tjrj.jus.br/biblioteca/asp/textos_main.asp?codigo=150537&desc=ti&servidor=1&iBanne r=&iIdioma=0>. Acesso em: 09 set. 2019.

67 MAIS QUE ABORRECIMENTO: OAB usa teoria do desvio produtivo para pedir cancelamento de súmula     do        TJ-RJ 2018.        Consultor                  Jurídico,        19                jun.    2018.   Disponível                   em:

<https://www.conjur.com.br/2018-jun-19/oab-cita-desvio-produtivo-pedir-cancelamento-sumula-tj-rj>. Acesso em: 12 set. 2019.

68 SANTA CRUZ, Felipe. Procedimento De Cancelamento De Verbete Sumular. 2018. p. 4. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/dl/procedimento-cancelamento-sumula-75-tj.pdf>. Acesso em: 12 set. 2019.

69 RIO DE JANEIRO (Estado). Tribunal de Justiça (Órgão Especial). Processo Administrativo nº 0056716-18.2018.8.19.0000. Requerente: Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Estado do Rio de Janeiro (OAB/RJ). Relator: Des. Mauro Pereira Martins. Rio de Janeiro, 17 de dezembro de 2018. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/dl/leia-decisao-tj-rj-cancelou-sumula-mero.pdf>. Acesso em 12 set. 2019.

70 TRIBUNA DO ADVOGADO. Súmula do ‘mero aborrecimento’ é revogada. OAB-RJ, Rio de Janeiro, 17 dez. 2018. Disponível em < https://www.oabrj.org.br/noticias/sumula-mero-aborrecimento-revogada- 0>. Acesso em: 12 set. 2019.

71 RODAS, Sérgio. Defesa Do Consumidor: Órgão Especial TJ do Rio de Janeiro cancela “súmula do mero   aborrecimento”.   Consultor   Jurídico,   Rio   de   Janeiro,   17   dez.   2018.   Disponível  em:

<https://www.conjur.com.br/2018-dez-17/orgao-especial-tj-rio-cancela-sumula-mero-aborrecimento>. Acesso em: 12 set. 2019.

72 Ibid.

73 TRIBUNA DO ADVOGADO. Súmula do ‘mero aborrecimento’ é revogada. OAB-RJ, Rio de Janeiro, 17 dez. 2018. Disponível em < https://www.oabrj.org.br/noticias/sumula-mero-aborrecimento-revogada- 0>. Acesso em: 12 set. 2019.

74 ALTMAN, Gustavo. TJRJ derruba ‘súmula do mero aborrecimento’. JOTA, São Paulo, 19 dez. 2018. Disponível em: <https://www.jota.info/justica/sumula-mero-aborrecimento-tjrj-19122018>. Acesso em: 12 set. 2019.

75 RODAS, op. cit.

76 ALTMAN, Gustavo. TJRJ derruba ‘súmula do mero aborrecimento’. JOTA, São Paulo, 19 dez. 2018. Disponível em: <https://www.jota.info/justica/sumula-mero-aborrecimento-tjrj-19122018>. Acesso em: 12 set. 2019.

77 RIO DE JANEIRO (Estado). Tribunal de Justiça (Órgão Especial). Processo Administrativo nº 0056716-18.2018.8.19.0000. Requerente: Ordem dos Advogados do Brasil — Seção do Estado do Rio de Janeiro (OAB/RJ). Relator: Des. Mauro Pereira Martins. Rio de Janeiro, 17 de dezembro de 2018. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/dl/leia-decisao-tj-rj-cancelou-sumula-mero.pdf>. Acesso em 12 set. 2019.

78 Ibid., p. 51.

79 TRIBUNA DO ADVOGADO. Súmula do ‘mero aborrecimento’ é revogada. OAB-RJ, Rio de Janeiro, 17 dez. 2018. Disponível em < https://www.oabrj.org.br/noticias/sumula-mero-aborrecimento-revogada- 0>. Acesso em: 12 set. 2019.

80 TRIBUNA DO ADVOGADO. Súmula do ‘mero aborrecimento’ é revogada. OAB-RJ, Rio de Janeiro, 17 dez. 2018. Disponível em < https://www.oabrj.org.br/noticias/sumula-mero-aborrecimento-revogada- 0>. Acesso em: 12 set. 2019.

81 ALTMAN, Gustavo. TJRJ derruba ‘súmula do mero aborrecimento’. JOTA, São Paulo, 19 de dezembro de 2018. Disponível em: <https://www.jota.info/justica/sumula-mero-aborrecimento-tjrj- 19122018>. Acesso em: 12 set. 2019.

 

Palavras Chaves

Consumidor; Dano; Desvio; Súmula; Queda