UMA ANÁLISE DA SUPERLOTAÇÃO NA INTERNAÇÃO DE ADOLESCENTES: ALTERNATIVAS E POSSIBILIDADES

Resumo

Este trabalho tem por objetivo trazer uma reflexão, através de linguagem mais acessível, sobre os problemas no sistema socioeducativo - numa tentativa de democratizar o direito. O ponto principal será a discussão sobre a superlotação nas unidades de internação provisória e definitiva de jovens. Para tanto, será traçado um paralelo entre as condições do sistema socioeducativo juvenil e as do sistema penal adulto, verificando se as garantias previstas no Código Penal estão sendo estendidas aos adolescentes. Apresentaremos a necessidade de o legislador definir os conceitos utilizados nas leis especiais criadas para os jovens, principalmente os de “violência” e “grave ameaça” e a importância do Poder Judiciário na redução do encarceramento juvenil. Também serão apresentadas as medidas socioeducativas, analisando a eficácia delas na ressocialização do adolescente. Ao final, serão exibidas alternativas à privação de liberdade, como a Justiça Restaurativa, buscando garantir o melhor interesse do adolescente e a excepcionalidade da medida.

Artigo

UMA ANÁLISE DA SUPERLOTAÇÃO NA INTERNAÇÃO DE ADOLESCENTES: ALTERNATIVAS E POSSIBILIDADES

Luísa Cabral Carvalho[1]

RESUMO:  Este trabalho tem por objetivo trazer uma reflexão, através de linguagem mais acessível, sobre os problemas no sistema socioeducativo – numa tentativa de democratizar o direito. O ponto principal será a discussão sobre a superlotação nas unidades de internação provisória e definitiva de jovens. Para tanto, será traçado um paralelo entre as condições do sistema socioeducativo juvenil e as do sistema penal adulto, verificando se as garantias previstas no Código Penal estão sendo estendidas aos adolescentes. Apresentaremos a necessidade de o legislador definir os conceitos utilizados nas leis especiais criadas para os jovens, principalmente os de “violência” e “grave ameaça” e a importância do Poder Judiciário na redução do encarceramento juvenil. Também serão apresentadas as medidas socioeducativas, analisando a eficácia delas na ressocialização do adolescente. Ao final, serão exibidas alternativas à privação de liberdade, como a Justiça Restaurativa, buscando garantir o melhor interesse do adolescente e a excepcionalidade da medida.

PALAVRAS-CHAVE: Estatuto da Criança e do Adolescente. Privação de liberdade. Superlotação. Justiça Restaurativa. Ressocialização.

 

  1. INTRODUÇÃO

O Sistema de Justiça Juvenil vem passando por inúmeras disfunções. Apesar dos adolescentes estarem resguardados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, ao visitar uma unidade socioeducativa, facilmente encontramos semelhanças com o Sistema Penal adulto. Sujeitos à discricionariedade do judiciário e muitas vezes privados de liberdade sem sequer uma sentença transitada em julgado, adolescentes considerados autores de atos infracionais vivem com seus direitos e garantias violados em alojamentos que abrigam mais jovens do que a capacidade real.

Com base nisso, será feito um estudo através de revisão bibliográfica e pesquisa empírica sobre a superlotação e a efetividade da privação da liberdade dos jovens na Justiça Juvenil, debatendo a necessidade, adequação e efetividade da medida de internação como método ressocializador. Também será feita uma breve análise da utilização dos dispositivos legais criados para adultos e os direcionados aos jovens.

A discricionariedade exercida pelo Poder Judiciário e a imprecisão do legislador ao não delimitar os termos utilizados será debatida. As medidas socioeducativas serão apresentadas e pensaremos nas alternativas mais adequadas ao sistema socioeducativo, que viabilizem o amparo pedagógico e a reinserção dos adolescentes na sociedade.

  1. A SUPERLOTAÇÃO NAS UNIDADES DE INTERNAÇÃO SOCIOEDUCATIVAS

A superlotação consiste no desrespeito da real capacidade das unidades de cumprimento de medidas privativas de liberdade, contribuindo para a negação de direitos básicos, como saúde e educação.

A partir de dados fornecidos pelo Departamento Geral de Ações Socioeducativas – DEGASE (anexo 1), em junho de 2019, existiam no total 2.005 (dois mil e cinco) adolescentes internados no Rio de Janeiro, para um total de 1.613 (mil seiscentos e treze) vagas disponíveis nas unidades socioeducativas. Desse quantitativo, 1.204 (mil duzentos e quatro) adolescentes cumpriam regime de internação definitiva e 412 (quatrocentos e doze) cumpriam regime de internação provisória.

          O fortalecimento do direito penal tem atingido tanto adolescentes quanto adultos, seja através de uma expansão do sistema penal adulto, de expansão do próprio sistema penal juvenil ou por meio de restrições a garantias fundamentais. É indiscutível a existência de uma demanda por aumento do poder punitivo (FERRAZ; SARTORELLI, 2016: p. 6).

          Ideologias conservadoras e extremistas espalhadas pelo cenário global vêm ganhando cada vez mais força, fazendo com que o sistema socioeducativo e o sistema penal adulto se aproximem cada vez mais. O debate sobre a redução da maioridade penal exemplifica bem isso, objetivando a punição de adolescentes de acordo com o Código Penal a partir de 16 anos de idade.

          Atualmente, existem três Propostas de Emenda Constitucional que se encontram na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ): PEC 04/2019; PEC 115/2015 com origem na PEC 171/1993 e a PEC 21/2013. Através das principais pesquisas de opinião do país, verifica-se que são propostas que contam com forte aprovação popular (em torno de 80 a 90% da população), além de conquistarem apoio evidente da grande mídia; porém, sofrem forte rejeição do meio acadêmico e especializado (FERNANDES; FERRAZ, 2019: p. 57).

  Com base na melhor proteção da criança e do adolescente, não é razoável enxergar situações semelhantes à dos adultos no cuidado de adolescentes representados pela prática de atos infracionais. Crianças e adolescentes devem ser duplamente protegidos, recebendo tanto os direitos criados e voltados somente a eles, previstos na Constituição e nas Legislações Especiais, como os direitos aplicáveis no sistema penal adulto, de maneira extensiva. Nesse sentido:

Adultos, crianças e adolescentes, sendo pessoas diferentes entre si, não podem ser tratadas de igual maneira pelo Direito. Deve-se obedecer à isonomia e à proporcionalidade, respeitando-se o Princípio da Culpabilidade, da Proteção Integral, e principalmente, da Condição Peculiar de Pessoa em Desenvolvimento. Desta maneira, diante do cometimento do delito por menor de idade, busca-se como resposta, não a defesa da impunidade ou a indiferença penal, mas a compatibilidade da sanção em relação ao agente que o cometeu, inclusive por imperativo de ordem político-criminal. A primeira objeção a qualquer alteração no modelo e sistema adotado está amparada na constitucionalização do Direito da Criança e do Adolescente no âmbito do Estado Democrático de Direito, como barreira efetiva para tais propostas de emenda e reforma constitucional (SPOSATO, 2011: p. 206).

          A Constituição em seu artigo 227, §3º, V, trata da excepcionalidade da pena de privação de liberdade e da brevidade dessas medidas socioeducativas, que devem estar de acordo com a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. Quanto a brevidade, também desenvolvida nos artigos 35, V, da Lei do SINASE e 122, ECA, convém destacar que o tempo de duração da adolescência, em regra, é relativamente menor que a duração da vida adulta, sendo assim, os efeitos da privação de liberdade na vida de um jovem são muito mais intensos. A diferente percepção sobre o tempo e a dependência familiar são fatores determinantes, pois para um adolescente, a privação de liberdade interrompe uma das fases mais decisivas para seu desenvolvimento pessoal e coletivo.

[…] as medidas impostas a adolescente e crianças, quando configuravam institucionalizações, têm os efeitos deteriorantes das instituições totais agravados de uma maneira considerável, porque a deterioração institucional costuma produzir efeitos mais permanentes num indivíduo jovem do que em um adulto; uma vez empreendida, seja com o nome que for, pode provocar estragos irreversíveis, pois não opera no efeito regressivo com que atua sobre o adulto, mas sim de modo diretamente impeditivo da aprendizagem da sociabilidade mais ou menos comum da pessoa. (BATISTA; ZAFFARONI, 2013: p. 315)

          Verifica-se que a regra do art. 227 da Constituição vem se invertendo: ao invés de uma absoluta prioridade em direitos, os adolescentes autores de atos infracionais passam a ter uma prioridade absoluta em violações, abuso e desrespeito. A atual soberania não parece se importar com o status de cláusula pétrea do dispositivo, que, inclusive, defende que a Constituição deve ser alterada para atingir seus próprios interesses supostamente democráticos. (FERNANDES; FERRAZ; Op cit.: p. 64)

  1. A PRECARIEDADE DAS UNIDADES SOCIOEDUCATIVAS

 Ao afirmar que “não existirão penas cruéis” e que o objetivo do Estado deverá ser orientar o retorno do indivíduo à convivência, a Constituição nega a realidade das unidades de internação, que oferece condições precárias e incapazes de reinserir o adolescente em sociedade. Segundo ZAFFARONI (2013), o indivíduo privado de liberdade é levado a condições de vida que não se parecem com a realidade fora da instituição, que o degradam e o descaracterizam como ser de direitos e não contribuem com a sua ressocialização.

Cabe ressaltar que existe um alvo específico do encarceramento em massa: a periferia, preferencialmente indivíduos de pele negra. Através de uma breve experiência empírica, fica claro que o objetivo principal da seletividade é a contenção social, podendo ser compreendida como uma espécie de “apartheid criminológico” (BATISTA, 2003: p. 55).

A lei é aplicável a apenas uma parcela da juventude autora de atos infracionais. A punição não é ao ilícito praticado, e sim a quem está na mira da lei. Acertadamente, Vera Malagutti observa: “é impressionante como a grande maioria dos casos se refere a crianças pobres; as elites resolvem seus casos em outras instâncias, informais e não segregadoras” (BARATTA; BATISTA, 2003: p. 17-18).

A falta de investimento na gestão do sistema penal juvenil e adulto é visível. Existe um déficit no fornecimento de programas que contribuem para a função socioeducativa e ressocializadora da medida. Em uma pesquisa realizada entre os anos de 1996 a 2014 pelo SDH (2010) e DEPEN (207) na Justiça juvenil e na Justiça adulta, verificou-se um crescimento de 308% no número de adultos privados de liberdade, enquanto o número de adolescentes aumentou em 480% (SOUZA, 2018: p. 87). Com base nesses dados, conclui-se que o direito penal juvenil tem sido ainda mais prejudicado que o direito penal adulto, o que se contrapõe ao disposto no art. 35, I, da Lei do SINASE.

É fundamental que a capacidade das unidades de cumprimento de medidas socioeducativas restritivas de liberdade seja respeitada, de modo que as funções do sistema socioeducativo sejam cumpridas. O fornecimento de acomodação individual a cada adolescente, alimentação balanceada, materiais de higiene pessoal, prestação de cursos com finalidades educativas e extracurriculares, e o auxílio de assistência social devem ser amplamente garantidos.

O elevado número de adolescentes nas unidades dificulta a aplicação desses direitos para todos, ocasionando um tratamento desigual entre os jovens, situação que muitas vezes acaba por motivar conflitos internos. Nas palavras de Rodrigo Azambuja, Defensor Público e coordenador dos Direitos da Criança e do Adolescente:

Em um quadro de superlotação, há uma competição por recursos. Então, a socioeducação acaba não sendo desenvolvida direito: as escolas, o ensino técnico e os cursos profissionalizantes passam a operar com deficiência. Nesse quadro, é preferível deixar o adolescente que cometeu ato mais grave internado, recebendo uma socioeducação digna, enquanto os outros continuam a ser acompanhados em meio aberto, para que também tenham acesso às medidas socioeducativas adequadas[2].

As péssimas condições de higiene dos alojamentos derivam da superlotação acumulada com a omissão do Estado perante o art. 14 da Lei nº 7.210/84, que prevê a assistência à saúde do indivíduo privado de liberdade.

Sobre esse cenário, cabe apresentar alguns dados mencionados por Ellen Rodrigues, que levanta que

no estado do Rio de Janeiro, os relatos de tortura nos centros socioeducativos também foram constantes nos últimos anos, com destaque para os episódios ocorridos em março de 2015, em uma das unidades do Departamento Geral de Ações Socioeducativas (DEGASE), nos quais, além das denúncias de maus tratos, registrou-se a morte de um adolescente de 15 anos (ASSIS, 2015). Como destacado pela Justiça Global, dois dias antes da morte desse adolescente representantes da Organização Mundial contra a Tortura (OMCT) – em conjunto com o Mecanismo Estadual de Prevenção e Combate à Tortura, a Defensoria Pública e o Subcomitê de Prevenção a Tortura das Nações Unidas (SPT) – visitaram algumas unidades DEGASE e manifestaram sua preocupação em relação à situação a que os adolescentes estavam sujeitos. Durante as visitas, foram constatados problemas gravíssimos de superlotação; denúncias de violência institucional; carência de agentes socioeducativos do sexo feminino; uso abusivo das medidas privativas de liberdade para atos infracionais sem grave ameaça e medidas de internação provisória por períodos maiores do que o previsto no ECA. Segundo os representantes da Justiça Global, diante de tal cenário, “os episódios que levaram à morte do adolescente já eram esperados” (JUSTIÇA GLOBAL, 2015). (RODRIGUES, 2016: p. 210-211)

Está presente o que a doutrina chama de “escola do crime[3]”. Isso ocorre quando adolescentes que cometeram atos infracionais sem o emprego de violência ou grave ameaça convivem com aqueles que se enquadram nas hipóteses previstas para aplicação da medida socioeducativa de internação. Além do mais, as condições degradantes a que são submetidos em nada contribuem para inserir uma perspectiva pedagógica e construtiva, situação que colabora com a reincidência desses indivíduos no sistema penal e socioeducativo.

[…] o cárcere é, principalmente, o instrumento essencial para a criação de uma população criminosa, recrutada quase exclusivamente nas fileiras do proletariado, separada da sociedade e, com consequências não menos graves, da classe. Na demonstração dos efeitos marginalizadores do cárcere, da impossibilidade estrutural da instituição carcerária cumprir a função de reeducação e de reinserção social que a ideologia penal lhe atribui, concorrem a observação histórica, que demonstra o substancial fracasso de toda obra de reforma desta instituição, em relação ao atingimento do objetivo declarado, e uma vastíssima literatura sociológica, baseada amplamente sobre pesquisa empírica (Ibidem: p. 168).

Nesse sentido, fica claro a ineficiência da pena de privação de liberdade, baseada no punitivismo e incapaz de prover condições básicas de vida aos adolescentes. As medidas socioeducativas são ineficazes quanto à reinserção do jovem em sociedade, servindo apenas como uma resposta estatal repressiva e em grande parte dos casos torturante.

Não olvidando as importantes orientações trazidas pela Lei do SINASE, é forçoso reconhecer que, mais uma vez, o Estado brasileiro optou pela reforma legislativa – que pretendia dar uma resposta aos graves problemas verificados no âmbito da Justiça Juvenil – que não veio acompanhada de ações efetivas para a responsabilização dos gestores das unidades socioeducativas pelas irregularidades. Além disso, não foram acionadas as devidas correições em face dos magistrados e promotores de justiça que, a despeito das normas fixadas na Constituição Federal, no ECA e nas recomendações do SINASE, agora com força de lei, insistiram em aplicar, ostensivamente, as medidas privativas e restritivas de liberdade (RODRIGUES, Op cit.: p. 195).

  1. INTERVENÇÃO MÍNIMA SOCIOEDUCATIVA: O PROBLEMA DA SUPERLOTAÇÃO

É muito importante que sejam determinadas pelo Poder Judiciário alternativas às medidas privativas de liberdade previstas no ECA e na Lei do SINASE para reduzir a superlotação. É possível conferir direitos fundamentais e restringir o poder punitivo sem deixar de responsabilizar o adolescente pelo ato infracional praticado (LOPES JR, 2004: p. 67).

Não se pode esquecer o caráter excepcional da medida de internação, que deve ser aplicada somente em último caso. A internação como última ratio atende ao sugerido por Nils Christie, que coloca que quando houver dúvidas a respeito de sua aplicação, não se deve impor dor, ou impor no mínimo possível, buscando-se opções aos castigos, e não apenas castigos opcionais (CHRISTIE, 2017: p. 7-8; apud FERRAZ, 2017: p. 171).

A excepcionalidade também se apresenta no art. 122, parágrafo 2º, ECA, que traz em seu texto que “em nenhuma hipótese será aplicada a internação, havendo outra medida adequada”.

Some-se a isto que o Poder Legislativo encontra, ainda, a barreira material dos Direitos Fundamentais em duplo sentido. Partindo-se do Direito Infracional, na linha do Penal, como última ratio (princípios da lesividade, necessidade e materialidade), as regras infracionais descritivas de tipos devem ser de condutas, na perspectiva de realizar os Princípios Constitucionais do Estado Democrático de Direito (ROSA, 2011: p. 222).

Rodrigo Roig defende esse dispositivo, criticando o excesso na utilização do poder punitivo, pois entende que contraria o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (ROIG, 2015, p: 22; apud FERRAZ, Op cit.: p. 176).

As medidas socioeducativas cumpridas em meio aberto devem ser priorizadas, de modo que a restrição da liberdade de locomoção seja o último recurso a ser empregado. A Autocomposição, a Advertência, Prestação de Serviços à Comunidade, Reparação do Dano, Liberdade Assistida – que serão apresentadas no tópico a seguir – devem ser mais bem utilizadas para uma efetiva ressocialização desse adolescente que está prestes a contribuir para a construção da sociedade.

Em 2019, o Supremo Tribunal Federal proferiu uma importante decisão em sede de Habeas Corpus nº 143.988 AGr/ES[4], impetrado pela Defensoria Pública do Espírito Santo. O Ministro Relator Edson Fachin entendeu por delimitar a lotação das unidades socioeducativas em 119% nos estados do Espírito Santo, Bahia, Ceará, Pernambuco e Rio de Janeiro, buscando atingir futuramente o percentual máximo de lotação. Os demais adolescentes deverão ser transferidos para unidades que não tenham atingido o percentual acima mencionado, ou caso inexista vaga e não se trate de caso de ato infracional cometido sob violência ou grave ameaça, deverão ser colocados em meio aberto, conforme dispõe o art. 49, II, da Lei 12.594. Caso seja inviável a realização de alguma dessas alternativas, entendeu-se pela conversão da internação em internação domiciliar.

A Central de Vagas é o serviço responsável pela gestão e coordenação das vagas em unidades de internação, semiliberdade e internação provisória do Sistema Estadual de Atendimento Socioeducativo, de modo a evitar a superlotação.

Sua função será receber e processar as solicitações de vagas requisitadas pelo Poder Judiciário, cabendo-lhe indicar a disponibilidade de alocação de adolescente em unidade de atendimento ou, em caso de indisponibilidade, sua inclusão em lista de espera até a liberação de vaga adequada à medida aplicada.

Recentemente, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução 367, de 19 de janeiro de 2021, que estabeleceu as diretrizes e normas gerais para a criação, implementação e funcionamento da Central de Vagas no Sistema Estadual de Atendimento Socioeducativo, no âmbito do Poder Judiciário e de seus serviços auxiliares[5].

O controle será acompanhado pelo poder público e será feito por meio de uma listagem com um sistema de pontuação que busca priorizar a aplicação da medida de privação de liberdade para os jovens autores de atos infracionais cometidos por grave ameaça ou violência. Serão também verificados fatores como antecedentes, o descumprimento de medidas anteriores e a idade do adolescente. Os adolescentes que forem colocados em meio aberto seguirão acompanhados pelos Centros de Referência Especializado de Assistência Social (Creas) e fiscalizados pelo Poder Judiciário e pelo Ministério Público[6].

A Central de Vagas é considerada importantíssima para a luta pela eficácia do Direito Penal Juvenil, pois uma unidade de internação superlotada prejudica a Socioeducação, o fortalecimento dos vínculos familiares e afasta os vínculos comunitários. Trata-se de uma oportunidade de priorizar os meios alternativos de responsabilização do adolescente pelo cometimento de um ato infracional, destinando a internação apenas para os casos mais graves. Respeitando a capacidade máxima das unidades, estaremos mais próximos de atingir as finalidades do sistema socioeducativo, e a ressocialização seria uma possibilidade concreta para esses jovens.

 

  1. AS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS E A EXCEPCIONALIDADE DA INTERNAÇÃO

As medidas socioeducativas, conforme o artigo 1º, §2º, da Lei do SINASE, incluem como finalidades: a) a responsabilização do adolescente quanto às consequências lesivas do ato infracional; b) a integração social do adolescente, garantindo seus direitos individuais e sociais por meio do cumprimento do plano individual de atendimento – PIA; c) a desaprovação da conduta infracional, efetivando as disposições da sentença como parâmetro máximo da privação de liberdade ou restrição de direitos, observados os limites estipulados em lei. Conforme menciona Motta Costa:

Vê-se, em consequência, que as medidas socioeducativas podem ser compreendidas em três distintas dimensões, as quais estão inter-relacionadas: trata-se de uma responsabilização individual, em razão da prática de uma conduta sancionada pelo Estado; trata-se da possibilidade de vivência de tal processo de responsabilização como apropriação, ou compreensão acerca do ato praticado, seu significado pessoal e social; e também se trata de um processo de aquisição de direitos sociais, em geral violados, ou não garantidos até então (COSTA, 2013: p. 9 apud SOUZA, Op. cit., 2018, p. 51).

O Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe em seu artigo 112 a aplicação pela autoridade competente das seguintes medidas socioeducativas aos jovens condenados pela prática de atos infracionais: a) Advertência; b) Reparação do dano; c) Prestação de serviços à comunidade; d) Liberdade assistida; e) Regime de semiliberdade; f) Internação em estabelecimento educacional; g) Encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade; h) Orientação, apoio e acompanhamento temporários; i) Matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; j) inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente; k) requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; l) inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos. Os parágrafos do artigo supramencionado tratam ainda da importância de ser observada a gravidade da infração, as circunstâncias que levaram à prática do ato e a capacidade de cumprimento da medida pelo adolescente.

Verifica-se que o artigo ordena as medidas, da mais branda – advertência – para a mais gravosa, a internação. Os artigos seguintes apresentam a forma pela qual serão cumpridas as medidas socioeducativas. Portanto, deduz-se que será determinada ao adolescente medida de internação apenas nos casos em que não for possível a aplicação das demais medidas.

Reforça-se a necessidade de um Direito Penal Juvenil Mínimo, que traz a internação como ultima ratio, isto é, uma medida que deve ser aplicada apenas em último caso, de forma excepcional, nos termos dos artigos 121, caput e 122, §2, ECA. Os artigos 42, §2[7]; 43, §4[8] e 49, II e §2[9], da Lei do SINASE também colocam a internação como última saída.

Mesmo nesses casos, a internação não é uma obrigação, cabendo ao juiz decidir sobre sua aplicação no caso concreto. O artigo 108 do ECA expressa essa faculdade do juiz, quando menciona que o juiz “poderá” aplicar a medida de internação.

A simples gravidade do ato infracional praticado não se constitui em motivo que, por si só, determina a aplicação de medidas privativas de liberdade, devendo sempre ser dada preferência a medidas em meio aberto, não sendo demais lembrar que não se está lidando com “penas”, que o adolescente deve ter respeitada e considerada sua “peculiar condição de pessoa em desenvolvimento” (cf. arts. 6º e 121, terceira parte do ECA e art. 227, §3º, inciso V, terceira parte, da CF), e que o objetivo do procedimento socioeducativo é, em última análise, a “proteção integral” do adolescente, e não sua pura e simples “punição” (inteligência dos arts. 1º, 6º e 100, par. único, inciso II, do ECA).[10]

As hipóteses de privação de liberdade são indicadas no artigo 122, caput, ECA, que restringe a aplicação da medida de internação apenas para os casos de a) ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa; b) por reiteração no cometimento de outras infrações graves; c) por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta”. Sendo assim, quando não for uma das hipóteses acima mencionadas é essencial que o judiciário verifique a existência de um meio menos gravoso que permita ao adolescente cumprir a medida socioeducativa.

A excepcionalidade da privação de liberdade também é aplicada aos casos de internação provisória, medida cautelar que apesar de ter prazo máximo de 45 dias[11], também restringe o direito de locomoção do adolescente. Por esse motivo, a medida deve ser aplicada somente em situações inevitáveis, caso fique demonstrado que existem indícios suficientes de autoria e materialidade, de acordo com o artigo 108, parágrafo único, ECA.

Somado a isso, o artigo 106, ECA, traz a necessidade de verificar se o ato infracional foi cometido mediante violência ou grave ameaça a pessoa, colocando como requisitos alternativos para a medida de internação a ocorrência de flagrante de um ato infracional ou deferimento por ordem escrita e fundamentada de juiz competente. A importância da fundamentação resulta da natureza excepcional da medida socioeducativa, não havendo necessidade de se aplicar uma medida tão gravosa para um ato infracional que não teve por sua natureza a crueldade.

Cabe ressaltar que o STF entende que não é possível o cumprimento de pena de réus adultos antes do trânsito em julgado da sentença, o que confirma a excepcionalidade da internação, ainda que provisória (CORNELIUS, 2014: p. 106). Pelo Princípio da Proteção Integral, tal entendimento deve ser estendido aos adolescentes. Afinal, “como se falar em retribuição a quem, de acordo com a Constituição, nada fez? Como se reeducar um adolescente que, no momento, não é considerado errado?” (Ibidem: p. 118)

Além disso, deve ser observado o devido processo legal, previsto no artigo 110, ECA, que dispõe que “nenhum adolescente será privado de sua liberdade sem o devido processo legal”. Cabe observar que aqui o adolescente suspeito sequer teve sua audiência de instrução e julgamento, e que por esse motivo, não foram oferecidos o contraditório e a ampla defesa que lhes são de direito.

Ainda que se trate de apreensões ocorridas em flagrante, “é importante notar que o fato de o adolescente ter sido apreendido em flagrante não significa necessariamente que há indícios suficientes de autoria e de materialidade” (Ibidem: p. 112). De acordo com o artigo 173 do ECA, o flagrante da conduta precisa ser analisado pela autoridade judiciária.

Nesse sentido, convém apresentar a audiência de custódia. Essa modalidade de audiência, prevista no artigo 7, item 5 da Convenção Americana de Direitos Humanos e regulamentada pela CNJ através da Resolução nº 213/2015, foi implementada no Rio de Janeiro por meio da Resolução nº 29/2015, e posteriormente alterada pela Ementa nº 32, de 11 de setembro de 2015. Foi criada para os casos de flagrante, prevendo que seja realizada uma audiência em até 24 horas do momento da apreensão do suspeito para verificar se existe necessidade de internação provisória do adolescente (SANTORO; MADURO; RODRIGUES, 2017: p. 1835).

A audiência de custódia busca seguir as regras de excepcionalidade, proporcionalidade e razoabilidade da medida de internação. Nela, o adolescente pode se manifestar sobre o flagrante e a defesa pode trazer materiais probatórios como comprovante de residência, matrícula ativa na escola e vínculo de trabalho do custodiado, buscando que ele aguarde pela audiência em liberdade (Ibidem: p. 1843).

No Rio de Janeiro, a sua realização vem ocorrendo apenas aos flagrantes ocorridos nas delegacias da capital, que ficam sob responsabilidade do Núcleo de Audiência de Apresentação – NAAP, localizado no plantão judiciário do Fórum da Capital. Sendo assim, ficam excluídos da realização de Audiência de Custódia os flagrantes que ocorrem na Baixada Fluminense, Niterói, Região dos Lagos e no interior do estado do Rio de Janeiro (Idem).

Buscando a efetivação das audiências de custódia a todos os privados de liberdade no estado do Rio de Janeiro, em 12/12/2020, o ministro Edson Fachin, na Reclamação Constitucional nº 29.303, determinou a realização de audiência de custódia para todas as modalidades de prisão no Estado do Rio de Janeiro.

É de extrema importância que a audiência de custódia seja implementada em todo o estado do Rio, visando reduzir a superlotação nas unidades de internação, conter o processo de “banalização das prisões preventivas [provisórias]”, reduzir os maus-tratos, as prisões ilegais, e ainda, os gastos do Estado na manutenção do Sistema Penitenciário (MUNIZ; NEWTON; ROCHA, 2020).

A internação provisória, por si, é violenta. A sua manutenção ou deferimento precisam ser fundamentados de maneira escorreita. Não pode ser deferida exclusivamente no seu pseudointeresse. É preciso se demonstrar a sua necessidade, tanto no recebimento da representação como na decisão final. Não basta que tenha sido apreendido em flagrante. Quando do recebimento da representação como na decisão final. Quando do recebimento da ocorrência é preciso reanalisar esta situação excepcional, bem assim o direito de recorrer em liberdade (…)” (ROSA, Op. cit., p. 212-213).

O fato de não existir uma sentença condenatória deveria ser suficiente para não ser decretada a internação provisória. Além do mais, tendo em vista o Princípio Constitucional da Presunção de Inocência[12], e que existem chances de não ser imposta uma medida de internação ao final da ação, não é admissível que durante o processo esse adolescente tenha aplicada a ele medida mais gravosa que a definida na sentença (CORNELIUS, Op. cit., p. 113).

Apesar de o Princípio da Presunção da Inocência ser um princípio constitucional, constata-se na prática seu descumprimento ao observarmos o elevado número de adolescentes em sua única passagem internados provisoriamente, representados pela prática de atos infracionais análogos à crimes sem violência ou grave ameaça, o que contraria o Art. 122 do ECA e seus incisos.

Também merece atenção a questão da imprecisão do legislador em alguns dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente. É evidente que o ECA superou lacunas legislativas e trouxe um amplo rol protecionista a esses jovens. Apesar disso, existem algumas falhas estruturais ao longo do Estatuto, como por exemplo a imprecisão contida nos termos “violência” e “grave ameaça”, uma vez que o legislador não especifica o que seriam condutas violentas ou cometidas sob grave ameaça para que sejam utilizadas as medidas socioeducativas adequadas ao caso concreto (SPOSATO; MINAHIM, 2011: p. 291-292).

A mesma imprecisão ocorre ao analisarmos o flagrante, pois em seu artigo 174, o ECA não define as hipóteses de segurança pessoal e de manutenção da ordem pública que determinarão que o adolescente deve ser mantido em internação provisória após a apreensão em flagrante.

Quanto à previsão da hipótese de internação provisória buscando a segurança pessoal, vale ressaltar que uma medida que restringe a liberdade de locomoção não pode jamais ser considerada como protetiva, devendo essa justificativa ser desconsiderada.

Para as situações em que o adolescente esteja em situação de risco, o ECA prevê medidas específicas de proteção. Assim, se o objetivo fosse realmente a proteção do adolescente, deveria ser-lhe aplicada medida protetiva e não socioeducativa, que comporta caráter sancionatório. A diferenciação entre adolescentes em situação de risco e de adolescentes que cometem atos infracionais é justamente um dos marcos da passagem da doutrina da situação irregular para a da proteção integral. Nesse sentido, conforme Méndez (2008), “ali onde não existe sequer o dever de proteção, ‘a proteção’ supostamente exercida se constitui pura e simplesmente uma violação de direitos” (p. 26). (CORNELIUS, Op. cit.: p. 117)

A indefinição dos termos fez com que fossem mal aplicados pelas partes e pelo judiciário, que se utilizam dos critérios vagos para prejudicar os adolescentes representados, contribuindo assim para a superlotação das unidades socioeducativas (CARVALHO, 2019: p. 129) A discricionariedade do juiz quanto à definição desses termos é um ponto decisivo na aplicação das medidas privativas de liberdade. Muitos esquecem do princípio socioeducativo da medida e de observar as necessidades concretas do adolescente individualmente, pensando exclusivamente em punir através da internação (SOUZA, 2018: p. 77). Essa subjetividade se estende ainda às medidas cautelares, no que se refere à medida de internação provisória na Justiça Juvenil.

Devido às lacunas legislativas existentes, complementadas pela já referida crise interpretativa, ainda há definição de medidas de internação para adolescentes em conflito com a lei em situações nas quais, para um adulto, não seria recomendada privação de liberdade. Muitas vezes, nesses casos, o argumento utilizado é o de que a detenção é um bem para o adolescente, e não é uma sanção retributiva. Dentro dessa lógica, são ignoradas as garantias processuais (SARAIVA, apud COSTA; GOLDANI, 2015: p. 96).

  1. ALTERNATIVAS E POSSIBILIDADES À SUPERLOTAÇÃO E AO ENCARCERAMENTO EM MASSA JUVENIL

Pensando em soluções humanizadas para o encarceramento em massa na Justiça Juvenil e na preservação de vidas humanas, faz-se necessário, primeiramente, apresentar o conceito de Justiça Restaurativa, de modo a compreender e solucionar esse sistema que é um mal em si mesmo (CARVALHO; WEIGERT, 2012: p. 254).

A Justiça Restaurativa está prevista no artigo 35, I, da Lei do SINASE[13], e consiste em um meio alternativo de resolução dos conflitos, envolvendo diálogo entre adolescentes autores de atos infracionais e sujeitos envolvidos, podendo ser tanto a vítima como eventuais pessoas atingidas pelo ato, com o objetivo de reparação do dano causado. Esse método busca evitar a privação de liberdade, de modo que as vítimas, os infratores e outros participantes possam, voluntariamente, participar ativamente na reflexão sobre o delito e chegar a um acordo quanto à reparação e à restauração da situação, no sentido de impedir que o mesmo conflito se repita no futuro (RODRIGUES, Op. cit., p. 83).

          Essa proposta une as realidades dos interessados, sendo essencial para aproximar a sociedade, de modo a serem observadas as dificuldades que os jovens vivenciam e a motivação para cometerem um ato infracional. Dessa forma, seria possível desmistificar o adolescente enquanto autor de ato infracional e percebê-lo enquanto sujeito de direitos e obrigações perante a sociedade – e não um inimigo desta-, assegurando que ele possa se manifestar sobre o ato que lhe foi imputado (ORSINI; SILVA, 2016: p. 284).

Os conflitos infanto-juvenis precisam ser geridos desde uma atuação conjunta entre setores sociais, setores públicos e privados. Essa defesa parte de um pressuposto de que o tratamento mais adequado dos impasses protagonizados por jovens pode ser resultado de investimentos em modelos restaurativos de prevenção, gestão e solução e não necessariamente remetidos ao Poder Judiciário como o grande repositório de demandas (Idem).

Esse método de solução dos conflitos envolvendo os jovens é ideal para lutar contra a cultura do encarceramento, pois se utiliza de políticas sociais e práticas institucionais mais humanizadas, que possibilitam a responsabilização ativa dos envolvidos e também é eficaz para a reintegração do adolescente na sociedade.

Desde essa perspectiva é possível desenvolver práticas pedagógicas de valorização da pessoa. Valorização que ocorre quando o sujeito se sente produtivo, útil, aceito, exigido, integrado num ambiente organizado onde as regras são claras, tem acesso a novos conhecimentos e encontra uma perspectiva de vida (CRAIDY; GONÇALVES, 2003: p. 4 apud CARVALHO; WEIGERT, Op. cit., 2012: p. 252).

Além disso, outra alternativa às medidas privativas de liberdade é a prestação de serviços à comunidade, prevista no o artigo 35, IX, da Lei do SINASE[14], pois fortalece os laços do adolescente com a comunidade, recupera a confiança coletiva e traz ideia de responsabilidade à sua vida (CARVALHO; WEIGERT, Op. cit., 2012, p. 251).

Pensando em uma terceira possibilidade, visto que o artigo 152 do ECA[15], menciona que os procedimentos trazidos pelo Código de Processo Penal podem ser aplicados subsidiariamente no Direito Penal Juvenil, outra possibilidade é a utilização de tornozeleiras eletrônicas, prevista nos artigos 282 e 319, IX, no Código de Processo Penal e no Decreto 7.627/11. A medida em questão é uma solução que protege integridade física, moral e social da pessoa monitorada, podendo ser usada tanto cautelarmente, para que adolescentes possam aguardar por suas audiências em liberdade, como na aplicação de medidas socioeducativas, como forma de evitar a internação definitiva[16].

  1. CONSIDERAÇÕES FINAIS

De acordo com o estudo e acompanhamento do Sistema Socioeducativo no Rio de Janeiro, foi possível observar que existem deficiências no Direito Penal Juvenil que precisam ser urgentemente corrigidas. Nas palavras de BATISTA (2003: p. 75): “Eu diria que se se julgássemos esse sistema, o condenaríamos por apropriação indébita de vidas, muitas vidas”.

A internação, provisória ou definitiva, deve ser aplicável apenas aos casos excepcionais. Reforça-se a importância da decisão proferida no Habeas Corpus 143.988, que tem ajudado a retomar o caráter protecionista e ressocializador da medida socioeducativa previsto pelo ECA. Além disso, é essencial que o Sistema de Justiça Juvenil Estadual colabore com o controle da superlotação nas unidades socioeducativas, atendendo ao chamado do CNJ[17] para criação da Central de Vagas no Estado do Rio de Janeiro.

Na internação provisória, o Princípio da Presunção de Inocência deve ser efetivado através da utilização de medidas cautelares alternativas. Somado a isso, faz-se necessária a expansão do alcance das Audiências de Custódia nos casos de flagrante a todo o estado do Rio de Janeiro.

É extremamente necessário que a Justiça Restaurativa se popularize e seja efetivamente incorporada no Sistema Socioeducativo, trazendo mecanismos alternativos e eficazes de solução de conflitos.

Por fim, é fundamental atribuir segurança jurídica aos conceitos indeterminados existentes no ECA e na Lei do SINASE, como os de “violência” e “grave ameaça”, de modo que esses termos não sejam tão mal empregados nas decisões judiciais.

REFERÊNCIAS

 

Fontes

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ANEXOS

Anexo 1: Números absolutos de adultos e adolescentes internados em cada uma das unidades socioeducativas no Estado do Rio de Janeiro.

Dados fornecidos pelo DEGASE.

Notas:

[1] Pós-graduada na Universidade Candido Mendes. Graduada em Direito na Universidade Federal do Rio de Janeiro. Ex-membro da Diretoria de Mulheres do Centro Acadêmico Cândido de Oliveira. Participação no Grupo de Pesquisa da FND “Feminismo e Empoderamento Econômico em Mulheres Vítimas de Violência Doméstica”. Participação no Grupo de Pesquisa da FND “Promotoras Legais Populares”. Participação no Laboratório de Ciências Criminais e Direitos Humanos (LABCCRIM-DH) com o tema “Uma Introdução à Justiça Juvenil Interamericana e Brasileira: Referenciais de Estudo”.

[2] Matéria disponível em: <https://odia.ig.com.br/rio-de-janeiro/2019/05/5646299-stf-proibe-superlotacao-em-unidades-de-internacao-no-rio-e-em-outros-tres-estados.html> Acesso em: 27/05/19.

[3] “Deste ponto de vista, o sistema penal age, portanto, como a escola, em face dos grupos sociais mais débeis e marginalizados: antes que no sentido de integração, no sentido oposto.” (BARATTA, 2011: p. 180)

[4] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Decisão disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15340241104&ext=.pdf>. Acesso em: 23/05/2019

[5] BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Resolução disponível em: https://atos.cnj.jus.br/files/original19543320210125600f21f9370a1.pdf. Acesso em: 11/02/2021

[6] Matéria disponível em: <https://www.conjur.com.br/2019-mai-23/tj-rj-libera-criacao-central-vagas-medidas-socioeducativas>. Acesso em: 09/06/19

[7] Art. 42.  As medidas socioeducativas de liberdade assistida, de semiliberdade e de internação deverão ser reavaliadas no máximo a cada 6 (seis) meses, podendo a autoridade judiciária, se necessário, designar audiência, no prazo máximo de 10 (dez) dias, cientificando o defensor, o Ministério Público, a direção do programa de atendimento, o adolescente e seus pais ou responsável. § 2o A gravidade do ato infracional, os antecedentes e o tempo de duração da medida não são fatores que, por si, justifiquem a não substituição da medida por outra menos grave.

[8] Art. 43.  A reavaliação da manutenção, da substituição ou da suspensão das medidas de meio aberto ou de privação da liberdade e do respectivo plano individual pode ser solicitada a qualquer tempo, a pedido da direção do programa de atendimento, do defensor, do Ministério Público, do adolescente, de seus pais ou responsável. § 4o A substituição por medida mais gravosa somente ocorrerá em situações excepcionais, após o devido processo legal, inclusive na hipótese do inciso III do art. 122 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), e deve ser: I – fundamentada em parecer técnico; II – precedida de prévia audiência, e nos termos do § 1o do art. 42 desta Lei.

[9] Art. 49.  São direitos do adolescente submetido ao cumprimento de medida socioeducativa, sem prejuízo de outros previstos em lei: II – ser incluído em programa de meio aberto quando inexistir vaga para o cumprimento de medida de privação da liberdade, exceto nos casos de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa, quando o adolescente deverá ser internado em Unidade mais próxima de seu local de residência; § 2o  A oferta irregular de programas de atendimento socioeducativo em meio aberto não poderá ser invocada como motivo para aplicação ou manutenção de medida de privação da liberdade.

[10] Fundação Escola do Ministério Público do Estado do Paraná. Estatuto da Criança e do Adolescente Anotado e Interpretado, 2017, p. 247. Disponível em <http://femparpr.org.br/site/wpcontent/uploads/2017/07/LivroECA.pdf?fbclid=IwAR25rquTDhlpwIUuul0ZQpdg5Y3UyadghdnNsAUrpwDJk13xOIgJYOgjdbo>.   Acesso em 16/05/19.

[11] Lei 8069/90, artigo 108, caput. A internação, antes da sentença, pode ser determinada pelo prazo máximo de quarenta e cinco dias. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8069.htm>. Acesso em: 16/05/2019.

[12] A expressão popular de que “todo mundo é inocente até que se prove o contrário” encontra fundamento no Princípio da Presunção de Inocência, previsto no artigo 5º, LVII, CRFB. Constituição da República Federativa Brasileira. Artigo 5º, LVII. Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

[13] Lei 12.594/12. Artigo 35, I. Art. 35. A execução das medidas socioeducativas reger-se-á pelos seguintes princípios: III – prioridade a práticas ou medidas que sejam restaurativas e, sempre que possível, atendam às necessidades das vítimas; (…)

[14] Lei 12.594/12. Artigo 35, I. A execução das medidas socioeducativas reger-se-á pelos seguintes princípios: IX – fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários no processo socioeducativo.

[15] Lei 8069/90, artigo 152. Aos procedimentos regulados nesta Lei aplicam-se subsidiariamente as normas gerais previstas na legislação processual pertinente.

[16] Reportagem Disponível em: https://www.conjur.com.br/2017-jun-03/geilton-silva-tornozeleira-alternativa-internacao-adolescentes?fbclid=IwAR0VgfhzZyutM9fwE1ND7bR1jS1wdHhqNxwF9TUI0nMK0zcGj7XzKcnwHF4> Acesso em: 10/06/19

[17] CNJ: Sigla para “Conselho Nacional de Justiça”

Palavras Chaves

Estatuto da Criança e do Adolescente. Privação de liberdade. Superlotação. Justiça Restaurativa. Ressocialização.