A DICOTOMIA BRASILEIRA: VENDE-SE CANNABIS SATIVA NAS FARMÁCIAS E PRENDE-SE JOVENS COM MACONHA NAS RUAS! Uma breve reflexão acerca da (i)legitimidade constitucional da criminalização do uso da maconha a partir da influência da teoria do bem jurídico-penal e do atual reconhecimento científico sobre os benefícios terapêuticos da maconha.

Resumo

O presente artigo esforça-se na tentativa de tornar evidente a atual dicotomia entre o reconhecimento, por parte da comunidade médica mundial, de que o uso da maconha é eficaz para o tratamento de diversas doenças graves e ainda assim milhares de pessoas serem presas e processadas criminalmente por terem sido flagradas na posse do referido entorpecente, sob a alegação de tutela penal do duvidoso bem jurídico coletivo saúde pública.

Artigo

A DICOTOMIA BRASILEIRA: VENDE-SE CANNABIS SATIVA NAS FARMÁCIAS E PRENDE-SE JOVENS COM MACONHA NAS RUAS!

 Uma breve reflexão acerca da (i)legitimidade constitucional da criminalização do uso da maconha a partir da influência da teoria do bem jurídico-penal e do atual reconhecimento científico sobre os benefícios terapêuticos.

Luiz Sergio Alves de Souza

Advogado – OAB/RJ 175.715; Sócio do escritório Teixeira & Kullmann Advogados; Especialista em Direito Penal e Processual Penal Econômico pelo Instituto Brasileiro de Mercado de Capitais (IBMEC); Pós-graduado em Direitos Fundamentais: Processo Constitucional pela Universidade de Coimbra em parceria com o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM – COIMBRA); Membro da Comissão de Direito Canábico da Ordem dos Advogados do Brasil da Seccional do Rio de Janeiro; Membro da Comissão de Crimes Digitais da Ordem dos Advogados do Brasil da Seccional do Rio de Janeiro; Membro da Comissão de Direito Penal da Ordem dos Advogados do Brasil da Seccional de Petrópolis; Membro do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM).

 

 

Resumo: O presente artigo esforça-se na tentativa de tornar evidente a atual dicotomia entre o reconhecimento, por parte da comunidade médica mundial, de que o uso da maconha é eficaz para o tratamento de diversas doenças graves e ainda assim milhares de pessoas serem presas e processadas criminalmente por terem sido flagradas na posse do referido entorpecente, sob a alegação de tutela penal do duvidoso bem jurídico coletivo saúde pública.

Palavras-chave:

Posse de maconha; cannabis medicinal; saúde pública; teoria do bem jurídico; ilegitimidade do direito penal.

Sumário:

  1. Introdução. II. A proteção de bens jurídicos como finalidade do Direito Penal. III. Da influência do reconhecimento científico da eficácia da maconha para o tratamento de doenças na descriminalização da posse para uso próprio face a ausência de um legítimo bem jurídico-penal saúde pública. IV. Conclusão.

  1. Introdução:

Como é de conhecimento geral, a Supremo Corte, há cerca de 10 anos, iniciou o julgamento do Recurso Extraordinário n.º 635.659/SP, no bojo do qual a Defensoria Pública do Estado de São Paulo arguiu a inconstitucionalidade do crime contido no artigo 28 da Lei 11. 343/06.

A tese esgrimada no referido instrumento impugnativo encontra-se fundada na incompatibilidade da norma proibitiva com diversos direitos fundamentais garantidos pela Constituição Federal, tais como: a autonomia privada, a liberdade e a dignidade da pessoa humana.

Por ora, seis, dos onze, Ministros já deram seus votos, computando cinco votos a favor, e apenas um contra, ao reconhecimento da inconstitucionalidade do porte e da posse de maconha para consumo próprio.

Em que pese a divergência minoritária quanto à validade da norma penal impugnada, todos os Ministros concordaram que há a necessidade de se criar critérios objetivos para se diferenciar o usuário do traficante.

À guisa de exemplificação, o Ministro Alexandre de Morais indicou como parâmetro a posse ou o porte de 25g a 60g de maconha ou de até seis plantas fêmeas, no que foi seguido pelos Ministros Gilmar Mendes e Rosa Weber.

Não se pretende no presente trabalho aprofundar-se nos fundamentos que até então foram adotados pelos Ministros da Suprema Corte para, finalmente, caminhar rumo a descriminalização da posse e do porte de maconha para o consumo pessoal.

A ideia é tentar promover uma reflexão acerca da evidente dicotomia entre o reconhecimento, por parte da comunidade médica mundial, de que o consumo de maconha é eficaz no tratamento de diversas patologias clínicas e ainda assim milhares de pessoas serem presas e condenadas pela posse ou o porte da referida planta.

Em outras palavras, pretende-se demonstrar que atualmente não há mais espaço para a criminalização da posse e do porte de maconha para o consumo pessoal sob a alegação de tutela ao duvidoso bem jurídico-penal coletivo saúde pública, quando a referida substância estupefaciente está sendo vendida nas farmácias.

Para tanto, recordar-se-á, de forma não exauriente, o conceito de bem jurídico-penal e principalmente a sua função delimitadora da intervenção do Estado por meio do Direito Penal, denunciando, nesse aspecto, a criação de falsos bens jurídicos-penais na tentativa de justificar a criminalização de condutas que não colocam sequer em perigo bens jurídicos de terceiros, por meio da criação de crimes de perigo abstrato.

  1. A proteção de bens jurídicos como finalidade do Direito Penal:

Há muito, a doutrina se debruça sobre a imprescindibilidade da definição de bens jurídicos que mereçam ser tutelados pela intervenção do direito penal, tendo sido criada a teoria do bem jurídico.

 A referida teoria afirmou-se, ao longo do tempo, como critério delimitador da criminalização de condutas humanas, funcionando como: “um novo paradigma do direito penal, relativamente estabilizado, e cujos enunciados basilares assumimos como princípios axiomáticos” de modo que “o direito penal só pode intervir para assegurar a proteção, necessária e eficaz, dos bens jurídicos fundamentais, indispensáveis ao livre desenvolvimento ético da pessoa e à subsistência e funcionamento da sociedade democraticamente organizada”[1].

Para Roxin “bens jurídicos são ‘dados ou finalidades … necessários para o livre desenvolvimento dos indivíduos, para a realização de seus direitos fundamentais ou para o funcionamento de um sistema estatal fundado nestas finalidades’.” E a sua proteção constituí o fim do direito penal”. [2]

A teoria do bem jurídico-penal, portanto, tem a função de delimitação negativa do Direito Penal.

Dito de outra forma, para que a utilização do Direito Penal seja legitima é necessário que haja um bem jurídico-penal digno de tutela. Situações em que a conduta humana não coloque ao menos em efetivo perigo algum bem jurídico de terceiros devem ser tratadas pelos diversos outros ramos do vasto arsenal jurídico, já que o Direito Penal deve ser sempre resguardado para o último caso, face a sua natureza fragmentária e de ultima ratio.

 Aliás, nunca é demais lembrar que a mera conduta imoral não é suficiente para justificar intervenção penal, exigindo-se, insista-se, lesão, ou perigo de lesão, ao bem jurídico de terceiros, pois a ofensa da própria dignidade não pode ser punida criminalmente.

Eugênio Raul Zaffaroni e Nilo Batista defendem ser “inconcebível a criminalização de um paradigma que não implique qualquer ofensa a outrem (representado no bem jurídico).”[3]

 Ana Elisa Liberatore S. Bechara, se valendo das lições de Luigi Ferrajoli, defende que a lesividade a um bem jurídico-penal condiciona toda justificação utilitária do direito penal, como instrumento de tutela, constituindo seu principal limite externo. Prossegue explicando que: “a partir do reconhecimento da afirmativa de que algo é um bem jurídico-penal, é de se proceder a um juízo de valor sobre a justificação por meio do instrumento mais extremo, a pena, e, inversamente, admitindo-se que um objeto somente deva ser considerado bem jurídico-penal quando sua tutela esteja justificada.”.[4]

Em estudo destinado a “criminalização no estágio prévio à lesão a um bem jurídico”, cujo “termo é usado para designar os tipos penais que abrangem não apenas a situação que ‘acaba mal’, mas também momentos anteriores” [5] (crimes de perigo abstrato), Luís Greco destaca a importância da teoria do bem jurídico para se alcançar a solução de “um problema ainda não resolvido: o de distinguir bens (coletivos) ‘reais’ de meros bens ‘aparentes’.” Isso porque, é justamente a partir da “postulação de um bem coletivo” que se torna admissível “justificar uma criminalização no estágio prévio”, de forma que enquanto for “possível inventar bens jurídicos ao bel prazer (…) será fácil escapar a qualquer escrutínio mais severo sobre a legitimidade de tipos penais de tutela antecipada, uma vez que, conceitualmente, já se terá antecipado a própria lesão”. [6]

Informa, ainda, que setores da doutrina jurídico-penal têm empenhado esforços para diferenciar os “bens coletivos reais daqueles que não passariam de meras palavras”. E como “paradigmático exemplo de bem jurídico coletivo duvidoso ou mesmo falso” aponta a saúde pública, supostamente tutelada pela Lei de Estupefacientes.

Para fundamentar sua posição crítica à definição da saúde pública como bem jurídico-penal, Greco explica, a partir de três regras por ele propostas[7], que teriam de ser atendidas por bens jurídicos coletivos para que pudessem ser reconhecidos como legítimos, que “a saúde pública não é um bem coletivo autêntico”, pois “é impossível afetá-la sem que, ao menos abstratamente, se ponha em perigo a saúde de indivíduos”.

Ou seja, criminalizar o uso recreativo de entorpecente, sob a alegação de tutela à saúde pública, enquanto bem jurídico-penal coletivo, constitui verdadeira e escancarada burla à teoria do bem jurídico, segunda a qual, não haverá criminalização quando a lesão, ou o perigo de lesão, ofender a própria dignidade.

Ainda segundo Grego, Roxin esforça-se “por desmascarar bens jurídicos falsamente coletivos, que não sejam mais do que a soma de bens jurídicos individuais. Tal seria o caso do bem jurídico, saúde pública, do direito penal de drogas…”[8].

A teoria do bem jurídico assumiu tamanha importância que, além de possuir relevante significado político-criminal autônoma em face do texto constitucional para servir como base crítica ao legislador, a sua violação pode resultar no reconhecimento da inconstitucionalidade da norma penal incriminadora, por inobservância ao princípio da proporcionalidade, em especial na sua faceta de proibição ao excesso.

Para Roxin, apesar de não ser “possível examinar a constitucionalidade de todas as normas que, da perspectiva do princípio da proporcionalidade, não pressupõe a ofensa de bem jurídico.”, em alguns casos específicos, de violação ao “núcleo duro da vida privada” é possível “indicar uma hipótese de inconstitucionalidade.”. Como exemplo, indica o doutrinador, o caso da punição da “posse de drogas destinadas a consumo próprio”[9].

Percebe-se, pois, que a teoria do bem jurídico, por si só, já resolve a problemática envolvendo a questão da criminalização do consumo próprio de entorpecentes, já que o indivíduo que faz uso de drogas, em especial de maconha, não lesiona, ou sequer coloca em perigo de lesão, a saúde alheia, falacioso bem jurídico-penal coletivo devidamente denunciado pela doutrina.

O presente estudo, contudo, pretende tornar ainda mais claro que, atualmente, com o reconhecimento por parte da comunidade médica internacional, a criminalização do uso da maconha, a pretexto de tutela da saúde pública, é manifestamente incongruente e, ao nosso sentir, inconstitucional.

  • Da influência do reconhecimento científico da eficácia da maconha para o tratamento de doenças na descriminalização da posse para uso próprio face a ausência de um legítimo bem jurídico-penal saúde pública:

Apesar de estudos indicarem que o conhecimento sobre os benefícios terapêuticos da maconha é milenar[10], somente nos últimos anos é que a comunidade médica internacional passou a deixar o preconceito de lado para apoiar e incentivar o uso medicinal da Cannabis sativa.

Segundo informação publicada pela Fundação Osvaldo Cruz (FIOCRUZ) foi apenas no fim de 2020 que a Comissão de Drogas Narcóticas das Nações Unidas (CND/ONU) classificou a maconha e seus derivados como droga de menor potencial danoso. “A decisão, que atendeu à recomendação da Organização Mundial da Saúde (OMS), foi aprovada por 27 votos contra 25, sendo o Brasil um dos países que votaram contrários à mudança.”[11].

Essa conquista foi fruto da luta de familiares de pessoas portadoras de moléstias graves, em especial pais de crianças com paralisia infantil, que, com muita coragem, enfrentaram todo estigma em prol de uma melhora no bem-estar e na qualidade de vida de seus entes queridos.

É despiciendo elencar as diversas doenças que podem ser tratadas, ou amenizadas, a partir do uso farmacológico da maconha, valendo destacar que esse remédio natural também pode ser utilizado para auxiliar no desmame de outras drogas mais graves, desde os opioides, cujo uso indevido resulta, segundo informações recentes, na morte de uma pessoa a cada sete minutos nos Estados Unidos da América[12], até a cocaína e a heroína, em inegável desmascaramento do falacioso argumento, desprovido de embasamento científico, de que “a maconha e a porta de entrada para outras drogas mais danosas”.

O benefício terapêutico do uso da maconha é tão incontroverso na atualidade que, além de ser reconhecido pela comunidade médica internacional, através de pronunciamento da Organização Mundial de Saúde, também já foram objeto de diversas decisões do Poder Judiciário, merecendo destaque, à guisa de ilustração, a recente concessão de 3 (três) salvo-condutos pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, órgão responsável por unificar o entendimento jurisprudencial das duas Turmas especializadas em matéria penal no Tribunal da Cidadania –, o qual, por sua vez, é a Corte Superior com competência Constitucional para dar a correta interpretação à Lei Federal, nos termos do artigo 105, inciso III, da Constituição da República –, por meio dos julgamentos dos HCs 802866, 783717 e do RHC 165266, todos ocorridos no último dia 13 de setembro de 2023.

Não se desconhece, por outro lado, que ainda há certa divergência quando o assunto é o uso das flores da maconha in natura por meio da combustão ou inalação, a qual foi recentemente acirrada pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) com a edição da Nota Técnica n.º 35/2023.

Como foi amplamente noticiado, por meio da referida Nota Técnica, que de técnica-científica parece não ter nada, a ANVISA passou a proibir a importação de flores de maconha com receita médica, sob a frágil alegação de que: i) receio do uso ilícito das flores, por conta de possível desvio da finalidade terapêutica a partir do uso recreativo; ii) suposta ausência de “evidências científicas robustas que comprovem a segurança”; e, por fim, iii) que “a combustão e inalação de uma planta não são formas farmacêuticas/vias de administração de produto destinado ao tratamento de saúde”.

Ao contrário, contudo, das indevidas conclusões da Agência reguladora – que não se preocupa de igual forma com a disponibilização em larga escala no mercado de medicamentos controlados que podem facilmente adquiridos pela internet, sem receitas, e são comumente utilizados fora da adequada prescrição médica, como é o caso do Venvanse e da Ritalina, dentre outros –, há diversos estudos científicos que atestam e garantem a existência de inegáveis benefícios terapêuticos que podem ser obtidos por meio do uso da maconha in natura, inclusive através da via inalada.[13]

Não fosse o suficiente, há notícias de dados empíricos[14] que dão conta de que, muitas vezes, o paciente só consegue amenizar sua dor, ou outros sintomas, com o uso de uma maior concentração de THC (tetrahidrocanabinol) do que de CBD (canabidiol), cujo efeito é consideravelmente mais rápido quando ministrado na forma vaporizada ou por meio da inalação.

Esse é o caso de uma paciente de 66 anos de idade, diagnosticada com fibromialgia há seis anos, que experimentou o óleo à base de canabidiol, porém, não surtiu efeito. Por isso, sob supervisão médica, decidiu fazer o uso da flor, a fim de amenizar as fortes dores decorrentes da doença reumatológica que afeta sua musculatura, o que resultou numa “melhora de 80% nas dores”.[15]

Apenas para contextualizar, sabe-se que para ativar os canabinoides da planta de modo que eles se conectem com o Sistema Endocanabinoide de forma mais eficiente é preciso realizar um procedimento chamado de descarboxilação, que nada mais é do que a aplicação de calor nas flores para transformar os canabinoides. Nesse sentido, o THC, por exemplo, que na forma in natura está presente na forma ácida (THCA), se transforma em THC, facilitando a sua conexão com os receptores do Sistema Endocanabinoide. E a descarboxilação pode ser feita tanto de forma fumada, mais contraindicada por parcela dos médicos, como pelo uso de vaporizadores.[16]

Na minha modesta opinião, portanto, ainda que haja certa divergência sobre os benefícios do uso da maconha in natura, em especial por meio da inalação, diante dos inegáveis resultados empíricos experimentados por milhares de pacientes que fazem o uso da flor da maconha, com indicação médica, é inegável que atualmente não dá mais para sustentar a criminalização do seu uso, seja com o fim medicinal, recreativo, adulto ou religioso, ao menos, sob a infundada alegação de tutela do falso bem jurídico-penal saúde pública.

  1. Conclusão.

Atualmente, portanto, com o reconhecimento por parte da comunidade médica internacional acerca dos benefícios terapêuticos da maconha, não restam mais dúvidas de que a saúde pública é um falso bem jurídico coletivo, de modo que o uso da referida erva natural, inclusive recreativo, deve ser descriminalizado pelo Poder Judiciário, por meio da declaração de inconstitucionalidade da norma proibitiva contida no artigo 28 da Lei 11.343/2006, e, em seguida, legalizado, de uma vez por todas, pelo Poder Legislativo, sob pena de se perpetuar a dicotomia brasileira de vender Cannabis sativa nas farmácias, a preço de ouro, e, ao mesmo tempo, prender jovens com pequena quantidade de maconha nas ruas.

BIBLIOGRAFIA

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Notas:

[1] As citações são de Manuel da Costa Andrade, “A «dignidade penal» e a «carência de tutela penal» como referências de uma doutrina teleológico‑racional do crime”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 2, fasc. 2, 1992, p. 178. Itálico no original. Apud Bernardo Marinho Marques, in “Ainda sobre a teoria do bem jurídico-penal. Reflexões a partir do AC. N.º 867/2021 do Tribunal Constitucional”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Diretor Jorge de Figueiredo Dias/ Ano 32, n.º/ Quadrimestral/setembro 2022, p. 506/507.

[2] Apud, Luís Greco, Modernização do Direito Penal, Bens Jurídicos Coletivos e Crimes de Perigo Abstrato, com um adendo: Princípio da ofensividade e crimes de perigo abstrato. Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2011. P. 37/38

[3] Direito Penal Brasileiro, Segundo Volume, Teoria do Delito: introdução histórica e metodológica, ação e tipicidade. Editora Revan. Rio de Janeiro. 2010. p. 212.

[4] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. 2. ed..Madrid: Trotta, 1997.p 467. Apud Ana Elisa Liberatore S. Bechara, in O Rendimento da Teoria do Bem Jurídico no Direito Penal Atual. Revista Liberdades, n.º 1 – maio-agosto de 2009. IBCCRIM. Artigo 1. Pg. 22. Disponível em: Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM

[5] Luís Greco: REVISTA DO INSTITUTO DE CIÊNCIAS PENAIS | vol. 5. Dez .- Maio. 2020 p. 12/13

[6] Obra cit. p. 23.

[7] “um bem coletivo nunca pode ser introduzido sob o único argumento de que, doutro modo, a incriminação seria injustificada (teste da circularidade); bens de uma quantidade indeterminada de pessoas não configuram, só por isso, um novo bem coletivo (teste da distributividade); bens coletivos, uma vez que dotados de um conteúdo autônomo em relação a bens individuais, têm de ser passíveis de afetação com independência da afetação de qualquer bem individual (teste da não-especificidade).”. Obra cit. p. 24.

[8] Apud, Luís Greco, Modernização do Direito Penal, Bens Jurídicos Coletivos e Crimes de Perigo Abstrato, Com um adendo: Princípio da ofensividade e crimes de perigo abstrato. Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2011. p. 38.

[9] Claus Roxin, O Conceito de Bem Jurídico como Padrão Crítico da Norma Penal. Revista Portuguesa de Ciências Criminais, RPCC 23 (2013), Coimbra Editora, p. 40/41.

[10] Segundo o neurocientista, professor da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN) e pesquisador do Centro de Estudos Estratégicos da Fiocruz (CEE/Fiocruz), Sidarta Ribeiro: “Ela tem poucos efeitos adversos, os grupos de risco existem, mas são conhecidos e não são a maior parte da população. Então, na verdade, é um remédio muito antigo, que não está aí por acaso. Está aí porque por muitas e muitas gerações de ancestrais nossos cultivaram variedades que são muito específicas” (disponível em: https://www.epsjv.fiocruz.br/noticias/reportagem/novos-tempos-cannabis-medicinal-ganha-espaco-no-sus)

[11] Idem.

[12] Como epidemia de opioides deu novo fôlego à ‘guerra às drogas’ nos EUA. Publicado dia 14/08/2023: Disponível em: ‘Império da Dor’: como epidemia de mortes por overdose de fentanil deu novo fôlego à ‘guerra às drogas’ nos EUA – BBC News Brasil

[13] Roberto Luiz Corcioli Filho, in Repensando as Drogas. Uso inalado de maconha e a ampliação de danos pela Anvisa. Revista Conjur. 1º setembro de 2023. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2023-set-01/repensando-drogas-uso-inalado-maconha-ampliacao-danos-anvisa#author

[14] Veto da Anvisa à importação de flor de maconha pode afetar até 500 paciente. Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/equilibrioesaude/2023/07/veto-da-anvisa-a-importacao-de-flor-de-maconha-pode-afetar-ate-5000-pacientes-diz-empresa.shtml

[15] Idem.

[16] https://greenpower.net.br/blog/descarboxilacao-da-cannabis-saiba-tudo-sobre/

Palavras Chaves

Posse de maconha; cannabis medicinal; saúde pública; teoria do bem jurídico; ilegitimidade do direito penal.