Resumo
Resumo: O direito das crianças e adolescentes de serem protegidos contra a exploração e abuso em todas as suas formas, consagrado na Convenção sobre os Direitos da Criança, também abrange o domínio da proteção dos seus direitos no uso da internet, ferramenta que se tornou essencial para a aprendizagem e socialização destas, assim como para sua integração no mundo do conhecimento. Este trabalho aborda a questão do abuso e exploração sexual ligada às Tecnologias da Informação e Comunicação (TIC) e tem por objetivo a revisão e análise do marco regulatório dos países membros do Mercosul para estabelecer a existência ou não de diretrizes regionais e de leis nacionais atualizadas sobre pornografia infantil e grooming.
Artigo
ABUSO Y EXPLOTACIÓN SEXUAL INFANTIL VINCULADA A LAS TIC: PERSPECTIVAS DESDE EL MERCOSUR[1]
ABUSO E EXPLORAÇÃO SEXUAL INFANTIL VINCULADA ÀS TIC: PERSPECTIVAS DO MERCOSUL
Sergio Daniel Ruiz D. Arce[2]
Resumen: El derecho de niños, niñas y adolescentes a ser protegidos de la explotación y el abuso en todas sus formas, consagrado por la Convención de los Derechos del Niño, abarca también el ámbito de la protección de sus derechos en el uso de internet, herramienta que se tornó imprescindible para las fases de aprendizaje y socialización de los mismos, así como para la integración al mundo del conocimiento. El presente trabajo, se centra en el abuso y la explotación sexual vinculada a las TIC y tiene como objetivo la revisión y el análisis del marco normativo de los países miembros del Mercosur para establecer la existencia o no de directrices regionales, y de legislaciones nacionales actualizadas sobre pornografía infantil y el grooming.
Palabras claves: Derecho de la Niñez y la Adolescencia. TIC. Abuso y explotación sexual en línea. Grooming. Mercosur.
Resumo: O direito das crianças e adolescentes de serem protegidos contra a exploração e abuso em todas as suas formas, consagrado na Convenção sobre os Direitos da Criança, também abrange o domínio da proteção dos seus direitos no uso da internet, ferramenta que se tornou essencial para a aprendizagem e socialização destas, assim como para sua integração no mundo do conhecimento. Este trabalho aborda a questão do abuso e exploração sexual ligada às Tecnologias da Informação e Comunicação (TIC) e tem por objetivo a revisão e análise do marco regulatório dos países membros do Mercosul para estabelecer a existência ou não de diretrizes regionais e de leis nacionais atualizadas sobre pornografia infantil e grooming.
Palavras chaves: Direito das Crianças e Adolescentes. TIC. Abuso y exploração sexual online. Grooming. Mercosul.
Introducción
Desde finales del siglo XX, vivimos en uno de esos raros intervalos de la historia caracterizado por un nuevo paradigma tecnológico organizado en torno a las tecnologías de la información, a lo que se denomina como revolución tecnológica (CASTELLS, 1997), cuyo carácter central no es el conocimiento, sino la aplicación de ese conocimiento e información a aparatos de generación de conocimiento y procesamiento de la información, donde surge un círculo de retroalimentación acumulativa entre la innovación y sus usos. En este sentido, el uso de las Tecnologías de la Información y Comunicación (TIC) en las sociedades actuales ha modificado profundamente la forma en que las personas se comunican, reciben información y la incorporan a sus vidas, creando al mismo tiempo una brecha generacional y nuevas formas de hábito y cultura entre los miembros de la sociedad.
La transición de medios de comunicación de masa tradicionales para un sistema de redes horizontales de comunicación organizadas en torno a internet y la comunicación sin hilos, introdujo una multiplicidad de padrones de comunicación en base de una transformación cultural fundamental en la medida que una virtualidad se convierte en una dimensión esencial de nuestra realidad. La construcción de una nueva cultura basada en la comunicación multimodal y el procesamiento digital de informaciones crea una brecha generacional entre aquellos que nacieron antes de la Era de internet (1969) y aquellos que nacieron en un mundo digital. (CASTELLS, 1997, prefacio, p. III).
El acceso a internet es considerado como un derecho humano inalienable por la Organización de las Naciones Unidas (ONU), debido a que a través de dicha herramienta se ejercitan una serie de derechos, como la participación, la asociación y organización, la libertad de expresión, la información y comunicación. Sin embargo, más allá de constituir una herramienta de comunicación y participación dentro de la sociedad, la misma también introduce una serie de elementos para el ejercicio y la protección de derechos. Este último adquiere especial relevancia cuando debido a la utilización de las TIC los usuarios son víctimas de crímenes o delitos contra su integridad personal.
Ante este escenario, son los Niños, Niñas y Adolescentes (NNA), personas menores de 18 años de edad, ubicados dentro del concepto de nativos digitales[3], los que se ven más afectados por el uso de estas nuevas tecnologías, debido a su capacidad innata de adaptación, que les da una ventaja sin igual frente a los adultos, conceptualizados como migrantes digitales[4] (PRENSKY, 2001, p. 1-6). Estas tecnologías que fueron creadas para actuar sobre la información, han generado un impacto directo sobre aquellos denominados nativos digitales, debido a que estos nuevos medios tecnológicos tienen la particularidad de entrar en la existencia del individuo y moldear sus tareas cotidianas. Por este motivo, es imprescindible la generación de acciones de protección de los derechos de los mismos, a través de políticas de promoción, desarrollo, difusión y uso de estas nuevas tecnologías entre los ciudadanos para un abordaje correcto sobre la utilización segura de las mismas.
Debido a que las TIC se han multiplicado y por consiguiente agilizado diferentes formas de relacionamiento, las posibilidades de compartir información y que la mayoría de las conductas que existen en las sociedades actuales estén muy ligadas a las mismas, es necesario identificar, además de las ventajas y oportunidades, los riesgos en el campo de la vulneración y violación de derechos, para legislar y realizar acciones al respecto. Así, existen factores de riesgos que traen consecuencias o impactos negativos en el bienestar y desarrollo de los mismos, teniendo como resultado una serie de conductas relacionadas a la violencia sexual que son perpetrados contra ellos y ellas a través del ciberespacio. Según Tascón (2012, p. 211), entre los “peligros que acechan a los NNA en el ciberespacio”[5], se encuentran la presencia de contenidos violentos, degradantes, pornográficos, discriminatorios, racistas o con estereotipos de representación; así como la realización de comportamientos de acoso como el grooming y la explotación de personas menores para la prostitución y la pornografía. Al respecto, cabe mencionar los resultados del estudio realizado por el Secretario General de las Naciones Unidas sobre la violencia hacia NNA, la cual evidencia la variedad y el alcance de todas las formas de violencia contra los mismos, que en la actualidad se están haciendo visibles, afectando la vida de los mismos desde su desarrollo de capacidades y en la protección integral. Así, “[…] se calcula que 150 millones de niñas y 73 millones de niños menores de 18 años han experimentado relaciones sexuales forzadas u otras formas de violencia sexual con contacto físico en 2002 […]” (PINHEIRO, 2010, p. 12).
Los casos de violencia sexual, se encuentran generalmente tipificados dentro de los ordenamientos jurídicos de los Estados, tales como, producción y distribución de material con contenido pornográfico, coacción sexual, abuso sexual, acoso sexual, trata de personas, configurados como hechos punibles contra la autonomía sexual. Pero, como ya se ha mencionado más arriba, debido al impacto de las nuevas tecnologías, han aparecido nuevas conductas que precisan ser reguladas para asegurar la protección de los NNA, lo que obliga a los Estados a realizar una actualización de sus normativas internas acompañada de una serie de directrices regionales e internacionales para luchar contra este flagelo.
Ante esta situación se presenta el dilema sobre la regulación de internet y la protección a los NNA. Lessig (2006, p. 395) señala que “[…] nuestro comportamiento es regulado por cuatro modalidades: las leyes, las normas sociales, el mercado, y la arquitectura […]”; que tomando el ejemplo de la pornografía se traduce en: una ley que prohíbe la venta de pornografía a los NNA, una norma social que desprestigie la venta de pornografía, un mercado que limita al establecer un precio inaccesible para los NNA, y en cuestión a arquitectura los materiales con contenido pornográfico pueden ser expuestas en sectores no accesibles para los NNA como estantes altos o con las portadas cubiertas. Sin embargo, hacer estas cosas en el mundo virtual presenta desafíos mucho más complejos, pero no imposibles de resolver. Este artículo se centra particularmente en la primera modalidad, las leyes, para entender los avances de la regulación normativa sobre protección a los NNA.
La existencia de legislación nacional e internacional que regulan la penalización de la violencia sexual infantil, nos permite establecer la necesidad de adecuar estas normas ya existentes en base a un principio fundamental del derecho, el principio evolutivo; tomando en consideración que los mecanismos de captación de víctimas e investigación han ido evolucionado paralelamente con las tecnologías, naciendo otras conductas que deben ser tipificadas, como por ejemplo la seducción de menores de edad por medio de las tecnologías y el intercambio de imágenes por el uso de las mismas.
Ante estas circunstancias es evidente la necesidad de los Estados de contar con directrices internacionales y regionales para avanzar en la lucha contra el abuso y la explotación sexual infantil vinculada a las TIC, debido a que la misma no se limita a espacios geográficos determinados, derribando así cualquier tipo de barrera que se reduzca a un espectro meramente local; de la misma manera, se hace imperiosa la necesidad de los Estados de incorporar a sus marcos normativos nacionales los nuevos tipos de violencia sexual contra NNA. En este sentido, se realizará una revisión de la normativa de cada uno de los países miembros del Mercosur[6] para determinar si, primero ¿existe o no directrices o regulación regional dentro del Mercosur? Segundo, ¿los países miembros del bloque cuentan con regulaciones internas contra el abuso y la explotación sexual infantil vinculada a las TIC conforme a lo establecido en la Convención Internacional de los Derechos del Niño (CDN)?
Para eso, se partirá del supuesto de que en el contexto del Mercosur, la legislación regional relativa a la lucha contra el abuso sexual y la explotación sexual infantil no ha dado avances significativos para la protección de los derechos de NNA como sí viene aconteciendo en contextos regionales como el de la Unión Europea. En cuanto al ordenamiento legal de los países miembros del Mercosur, cada uno ha comenzado a ajustar las normas de su sistema penal para la protección de derechos de los NNA, especialmente la relativa a material con contenido de abuso sexual infantil en línea (pornografía infantil). Por otro lado, en cuanto a la seducción de personas menores de edad por el uso de las TIC (grooming), aún parece existir un desconocimiento o falta de interés sobre lo que representa esta nueva modalidad de crimen que acontece en el ciberespacio.
Para comprobar esta hipótesis, el presente artículo tiene como objetivo la revisión y análisis del marco normativo de los países miembros del Mercosur para establecer la existencia o no de directrices regionales y legislaciones nacionales actualizadas relativas a la lucha contra el abuso sexual y la explotación sexual hacia NNA conforme lo establecido en la CDN. Primero, para analizar y entender el escenario regional, se hará una comparación sobre los avances legislativos entre la Unión Europea y el Mercosur sobre la violencia sexual infantil vinculada a las TIC. Posteriormente, para una mejor ilustración de nuestra realidad regional, se realizará un levantamiento de datos del marco normativo de cada uno de los países miembros del bloque para determinar la existencia o no de legislaciones internas en relación a: material con contenido de abuso sexual infantil en línea (pornografía infantil) y seducción de personas menores de edad por el uso de las tecnologías (grooming).
La regulación de ciertas conductas que afectan de manera perjudicial la vida de las personas dentro del ciberespacio es un paso hacia adelante para el uso seguro de internet. Por esta razón, debido a que el sistema legal de los países objeto de esta investigación está basado en el derecho positivo, se hace necesaria la existencia de una regulación normativa para la persecución penal de cualquier delito o crimen, porque al no existir esta regulación específica, muchas de las conductas existentes en la realidad pero no en la ley, presentan graves dificultades para ser perseguidas penalmente, quedando estos casos generalmente en la impunidad y en perjuicio de las propias víctimas.
- Fundamentación Teórica
“Las TIC no son buenas ni malas, su uso es el que las convierte en una excelente oportunidad, no sólo a nivel recreativo, sino en lo educativo y cultural o pueden transformarse en una peligrosa arma que pone en riesgo la integridad de los niños”. Inda Klein (HAMUY; GALEANO, 2011, p. 30).
De acuerdo a Galtung (2004) existen tres tipos de violencia: la violencia directa, la cual es visible, se concreta con comportamientos y responde a actos de violencia, la violencia cultural, la cual crea un marco legitimador de la violencia y se concreta en actitudes; y la violencia estructural (la peor de las tres), que se centra en el conjunto de estructuras que no permiten la satisfacción de las necesidades y se concreta, precisamente, en la negación de las necesidades. Sobre la violencia sexual, para la Organización Mundial de la Salud (OMS) la misma constituye todo acto sexual o la tentativa de consumar un acto sexual, los comentarios o insinuaciones sexuales no deseados, las acciones para comercializar o utilizar de cualquier otro modo a una persona mediante la coacción; independientemente de la relación de ésta con la víctima, en cualquier ámbito, incluidos el hogar y el lugar de trabajo[7]. Siguiendo estas dos definiciones se puede evidenciar que la violencia siempre causa daño, es ejercida por personas o por instituciones, que no existe una sola forma de violencia y que puede darse en diferentes ámbitos y de diversas maneras.
En cuanto a los NNA, según Unicef (2014), no existe una definición única de lo que constituye abuso sexual infantil, sin embargo, una que puede considerarse más abarcadora es la que se usa en el ámbito federal en los Estados Unidos, establecida por el Acta para la Prevención y el Tratamiento del Maltrato Infantil (U. S. Department of Health and Human Services, 2010), que considera abuso sexual infantil a:
- la utilización, la persuasión, la inducción, la seducción o la coerción de un niño o niña para realizar [o participar de] —incluida la ayuda a otra persona para el mismo fin— cualquier tipo de conducta sexual explícita, o la simulación de dicha conducta con el fin de producir una representación visual de esta, o b. la violación, el tocamiento, la prostitución o cualquier otra forma de explotación sexual de un niño o niña, o el incesto. (UNICEF, 2015, p. 25)
Al respecto, un estudio de trece países realizado por la organización Save the Children, apunta que la explotación sexual de la infancia está aumentando y que hay evidencias del aumento de actividades criminales relacionadas con la trata de niños y niñas para fines sexuales, la explotación por parte de turistas y viajeros, la utilización en la pornografía y en delitos relacionados con internet[8]. Los informes y los diferentes estudios sobre los vínculos entre las TIC y los tipos de violencia demuestran que la violencia ejercida a través de las nuevas tecnologías produce daños tan graves en los NNA como otras formas de violencia, llegando incluso a espacios geográficos más amplios debido a la viralización de informaciones que se producen en la red. Estos daños que experimentan las víctimas, especialmente moral y psicológico, producen manifestaciones como miedo generalizado, ira, estrés, depresión e incluso aislamiento, cuando el abuso realizado a través de la línea de comunicación es incontrolado y se traslada a un abuso físico real. Según datos que se apoyan en las experiencias y hallazgos del proyecto ODM3[9], los NNA inclusive llegan a apartarse de las redes sociales en línea y de la vida participativa, en algunos casos desembocando en suicidios.
Existe un sinnúmero de espacios y formatos mediáticos para la transferencia de archivos y comunicaciones según las distintas tecnologías, por el cual los predadores sexuales captan a sus víctimas, para luego a través del anonimato utilizar estas tecnologías para la transmisión de materiales ilegales, convirtiendo a internet en el medio ideal para exponer y publicitar a las personas menores de edad a través de materiales pornográficos. Este tipo de violencia que se produce contra los NNA en el ciberespacio en relación con las nuevas tecnologías, incluyen principalmente:
- La producción, distribución y uso de materiales que muestren abuso sexual de personas menores de edad.
- La incitación o “preparación” en línea (ganarse la confianza del niño para poder llevarlo a una situación en la que puede resultar dañado).
- Exposición a materiales dañinos, ilegales e inadecuados para la edad del niño, que pueden causar daño psicológico, llevar a un daño físico o facilitar otros detrimentos en un niño, niña o adolescente.
- Acoso e intimidación, incluyendo ciber-intimidación.
Como marco referencial internacional de las formas de violencia que constituyen abuso y explotación sexual provocadas mediante la facilitación y/o utilización de las TIC, será tomado como eje principal lo expresado en la Observación General Nº 13 (2011) del Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, que entiende por violencia como toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, según se define en el artículo 19 de la CDN. En relación a la violencia a través de las TIC[10], señala que la misma presenta riesgos para los NNA y se hace referencia a los abusos sexuales cometidos contra niños para producir imágenes y grabaciones sonoras de abusos a través de internet y otras TIC; el hecho de tomar, retocar, permitir que se tomen, distribuir, mostrar, poseer o publicitar fotografías o seudofotografías (morphing) y vídeos indecentes de niños. Así también, la utilización de las TIC por los niños, en donde pueden ser objeto de intimidación, hostigamiento o acoso (utilización de métodos para atraer a los NNA con fines sexuales), y/o coacción, ser engañados o persuadidos a citarse personalmente con extraños o ser “captados” para hacerlos participar en actividades sexuales y/u obtener de ellos información personal.
Por otro lado, existe también un reconocimiento de las TIC como derecho humano, lo que implica que los responsables de garantizar este derecho deben contar con un sistema que permita que los NNA puedan gozar del mismo de la manera más segura posible. Sobre el mismo, un informe sobre la violencia contra los niños, encargado por el Secretario General de las Naciones Unidas (PINHEIRO, 2010), fue concebido para analizar el alcance del problema y ofrecer alternativas concretas para detener la violencia contra los niños en todos los entornos, incluidos los espacios virtuales, lo cual no debe restringirse a una zona o área geográfica determinada, debido a que el alcance que tienen las TIC requiere de un espacio de protección más amplio.
La búsqueda de niños y niñas o el grooming (obtener la confianza de un niño para atraerlo a una situación que puede dañarle) para tales propósitos es difícil de detener en cualquier jurisdicción, más aun a través de las fronteras internacionales. Adicionalmente, el fenómeno del “acoso cibernético” está emergiendo en paralelo con la proliferación de teléfonos celulares. Un estudio de 2006 en el Reino Unido mostró que más de un niño de cada diez, entre los once y los quince años, había sido acosado o intimidado con mensajes amenazantes, o alguien había publicado en línea información engañosa sobre ellos. Tales acciones pueden ser parte de operaciones complejas que involucran la manipulación de fotografías tomadas con teléfonos celulares e invitaciones a usuarios anónimos a atacar a víctimas conocidas en foros de páginas Web (PINHEIRO, 2010, p. 311-312).
En el contexto de la Unión Europea existe un instrumento fundamental que es el Convenio para la Protección de los Niños contra la Explotación Sexual y el Abuso Sexual (2005), que aborda la exigencia de tipificar como delito las proposiciones sexuales a NNA o preparación de estos con fines sexuales a través de las TIC, acercándose al fenómeno del online child grooming. Complementa a este Convenio, las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo Europeo para la protección de los derechos de los NNA[11].
En cuanto al Mercosur, los avances en una legislación regional común apenas se encuentra en proceso de construcción, hasta hoy sólo se puede mencionar la iniciativa Niñ@Sur, creada por la Reunión de Altas Autoridades sobre Derechos Humanos (DDHH) y Cancillerías del Mercosur (RAADDHH) para promover específicamente el cumplimiento de la Convención sobre los Derechos del Niño y otros instrumentos de DDHH universales y regionales. Sin embargo, sus países miembros han ajustados sus legislaciones nacionales[12] en cuanto a material con contenido pornográfico (pornografía infantil) y seducción de personas menores de edad por el uso de las tecnologías (grooming) para intentar dar respuestas a la problemática suscitada.
- Metodología
Primeramente fue hecho un levantamiento y estudio de marcos normativos regionales aplicables a los casos de abuso y explotación sexual contra NNA en el ámbito de las TIC; para ello se ha tomado como muestra las legislaciones existentes dentro la Unión Europea y del Mercosur para realizar un análisis comparativo.
Posteriormente, se ha realizado un segundo levantamiento de datos, tomando como muestra las legislaciones internas de cada uno de los países miembros del Mercosur para determinar:
- Regulación normativa de material con contenido de abuso sexual infantil en línea (pornografía infantil);
- Regulación normativa del delito de seducción de personas menores de edad por el uso de las tecnologías (grooming); y
- Regulación normativa que penaliza la utilización de internet dentro de los delitos de abuso y explotación sexual infantil;
- Resultados
- Directrices Regionales para la lucha contra el abuso sexual y explotación sexual infantil
Las normas regionales son necesarias porque complementan las elaboradas en el seno de las Naciones Unidas, y deben ser un reflejo de adaptación de las mismas. De esta manera, de las directrices regionales analizadas, las normas del Consejo de Europa, complementan las elaboradas en las Naciones Unidas adoptando un cuerpo normativo único a través del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual (Convenio de Lanzarote), que es el resultado de la intención a nivel regional europeo de afrontar y de establecer medidas muy concretas de solución de esta creciente problemática que afecta a los NNA.
Al respecto, el Convenio de Lanzarote, delimita su ámbito de aplicación, al clarificar las conductas perseguidas, recogiendo un glosario de términos tales como: “niño”, “víctima” y “explotación y abuso sexual de los niños”. En el mencionado Convenio se hace referencia a tres bloques de medidas: preventivas, de protección y asistencia a las víctimas, y de intervención. La primera medida va dirigida a las personas que forman parte del entorno de los niños, así como también se hace extensiva a los Estados para que realicen acciones de sensibilización sobre este fenómeno, acompañada de acciones para prevenir la difusión de materiales que hagan publicidad de las conductas prohibidas relacionadas al abuso y explotación sexual infantil.
En cuanto a las medidas de protección y asistencia a víctimas, se parte de lo más general a lo más particular y así, se recoge desde la creación de programas sociales eficaces que presten apoyo necesario a las víctimas y sus familiares, hasta medidas más concretas como la adopción de medidas legislativas internas para que las normas de confidencialidad que corresponden a los profesionales del entorno de los niños no sean un obstáculo para que éstos puedan comunicar sus sospechas de malos tratos. La última medida va dirigida a las personas sujetas a procedimiento penal por cualquiera de los delitos tipificados en el citado documento regional.
Este Convenio también reconoce que la única manera, tanto de prevenir como de sancionar estas conductas es llevando a cabo una labor de cooperación internacional. Esta idea se plasma en el capítulo IX del Convenio, en la disposición que estipula que los Estados miembros cooperarán entre sí, en la medida más amplia posible.
Artículo 38. Principios generales y medidas de cooperación internacional.
Las Partes cooperarán entre sí, en la medida más amplia posible, de conformidad con las disposiciones del presente Convenio y en aplicación de los instrumentos internacionales y regionales pertinentes aplicables, los acuerdos basados en legislaciones uniformes o recíprocas y su derecho interno, con el fin de:
- a) Prevenir y combatir la explotación y el abuso sexual de los niños; b) Proteger y asistir a las víctimas; c) Llevar a cabo investigaciones y actuaciones en relación con los delitos tipificados con arreglo al presente Convenio. (UNIÓN EUROPEA. Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007).
De la misma manera, en este Convenio se clasifican los delitos informáticos en cuatro grupos, definiéndose los tipos penales que han de considerarse como delito informático, y dentro de ellos tipifica la producción, oferta, transmisión, adquisición o tenencia en sistemas o soportes informáticos, de contenidos de pornografía infantil. Se dispone que serán considerados delitos los siguientes comportamientos: la producción de pornografía, puesta a disposición, difusión o transmisión, por una vía informática, es decir, se recogen las mismas conductas que en las normas generales, pero haciendo referencia explícita a su transmisión por esta vía.
Además, el Convenio insta a cada Estado miembro a introducir en sus legislaciones internas las correspondientes sanciones para las siguientes conductas: la captación de niños para la prostitución y la obligación de su participación en la prostitución. Así, cada Estado tiene, de acuerdo con el articulado del Convenio, la responsabilidad de adoptar las consiguientes medidas para asegurar la tipificación como delito de las siguiente conductas: a) la producción de pornografía infantil, b) la oferta o puesta a disposición de pornografía infantil, c) la difusión o transmisión de pornografía infantil, d) la adquisición para sí o para otro de pornografía infantil, e) la posesión de pornografía infantil; y f) el acceso a la pornografía infantil, con conocimiento de causa y por medio de las tecnologías de la información y la comunicación[13].
El otro instrumento jurídico con que cuenta la Comunidad Europea es la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de personas menores, estableciendo normas mínimas sobre infracciones penales, en la que además de la figura de la pornografía infantil, también se hace mención al embaucamiento de menores con fines sexuales por medios tecnológicos. Igualmente, se introducen disposiciones para mejorar la prevención de estos delitos y la protección de sus víctimas, la cual se complementa con la Directiva 2012/29/UE, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas.
Por otro lado, a diferencia de la Unión Europea, las acciones regionales desde el Mercosur en materia legislativa no han presentado avances significativos en la lucha contra el abuso y la explotación sexual infantil vinculada a las TIC. En este sentido, además de no contar con un instrumento jurídico único a nivel regional, tampoco existe una directiva común para los países socios o recomendaciones que deban aplicarse dentro los ordenamientos internos de los países miembros del bloque. Al respecto, sólo es posible mencionar la iniciativa Niñ@Sur creada por la Reunión de Altas Autoridades sobre Derechos Humanos y Cancillerías del Mercosur (RAADDHH) para promover el cumplimiento de la Convención sobre los Derechos del Niño y otros instrumentos de derechos humanos universales. Así, “[…] La iniciativa busca establecer un sistema regular de coordinación entre las autoridades de Derechos Humanos y del área de niñez y adolescencia de los Estados Partes y Asociados del Mercosur […]” (IPPDH, 2012, p. 59).
Sin embargo, en el Mercosur, aunque no exista una armonización de leyes entre los Estados miembros, se puede reconocer dentro de las normativas nacionales de sus países miembros los siguientes campos de intervención relacionadas al uso de tecnologías:[14] A) Normas de promoción de derechos y protección en relación al acoso entre pares (bullying); B) Normas sobre dispositivos tecnológicos protectivos; C) Normas del sistema penal relativas a: C1) Acoso adulto sobre niños/as y adolescentes (grooming) C2) Tráfico y difusión de imágenes, pornografía infantil (sexcasting; sextorsión).
- Respuesta de los países miembros del Mercosur en relación a Material con contenido de abuso sexual infantil y Grooming
A pesar de una falta de legislación regional clara y definida sobre el abuso y la explotación sexual contra NNA a través de las TIC, los países miembros del bloque se encuentran ajustando sus legislaciones según lo dispuesto en la CDN, tomando éste instrumento como herramienta guía para la elaboración de sus leyes de protección integral. Conforme el levantamiento de datos realizado se pasará a ilustrar la situación del abuso y explotación sexual infantil a través de tecnologías.
El cuanto a material con contenido de abuso sexual infantil, corresponde primero delimitar que la misma comprende a una denominación amplia, debido a que el uso del término “pornografía infantil” suele minimizar la gravedad de las diferentes modalidades dentro de este delito, limitando el alcance de la misma sólo a quién “estaba observando” las imágenes, no existiendo nada más que esto. Sin embargo, el acto de visualizar estas imágenes conlleva paralelamente a la demanda por su existencia y por ende a su producción. Es por esto que las organizaciones internacionales han dejado de llamar a estos materiales de “pornografía infantil” como tal y han utilizado la terminología “material con contenido de abuso sexual infantil”, a pesar que en muchos países dentro de sus ordenamientos jurídicos se sigue utilizando únicamente el primer término. Al respecto, se han obtenido los siguientes datos:
- Todos los países miembros regulan y penalizan el material con contenido de abuso sexual infantil (pornografía infantil)
- Brasil, Paraguay y Uruguay regulan y penalizan la posesión, tenencia material o simple de contenido de abuso sexual infantil en línea.[15]
- Sólo Brasil y Uruguay regulan y penalizan la simulación de pornografía infantil.[16]
- Ninguno de los países regula la suplantación de identidad con fines de abuso y explotación sexual infantil en línea.[17]
En cuanto al grooming, que consiste en el conjunto de estrategias que una persona adulta realiza para la seducción de un niño, niña o adolescente a través de cualquier medio de comunicación, con la finalidad de establecer comunicaciones de contenido sexual o erótico, así como para el envío de imágenes, videos, textos o audios, con contenido de abuso sexual infantil o pornográfico para luego establecer encuentros en persona; Argentina[18] y Brasil[19] cuentan con una tipificación dentro de su ordenamiento jurídico penal, previendo la utilización de medios tecnológicos para la captación en línea de NNA por parte de adultos. Por otro lado en Paraguay y Uruguay no existe una regulación específica en materia de grooming.
Es importante también tener en cuenta que la regulación del grooming, viene asociada a la obligación de los operadores de internet y órganos estatales de filtrar el contenido de internet relacionados al abuso sexual infantil en línea, que muchas veces constituyen lagunas en los cuerpos normativos para la persecución penal, generando al mismo tiempo confrontaciones entre los actores políticos y sociales sobre la regulación de actividades realizadas en internet.
Específicamente sobre responsabilidad de los proveedores, en la Ley 11829/08 que enmienda el Estatuto del Niño y el Adolescente en Brasil, no existe ninguna clase de restricción a priori que obligue a los proveedores a vigilar toda clase de contenido que se transmita en su red, pero los responsabiliza para que retiren el contenido sólo una vez que los ISP hayan sido notificados. En cuanto al mecanismo de denuncia, además de la iniciativa pública, por medio del Ministerio Público, este tipo de delitos también puede ser denunciado vía Safernet[20], que es una organización civil de derecho privado que coopera con las instituciones públicas en la lucha contra el abuso y la explotación sexual infantil en línea dentro del Brasil.
Al respecto, se han obtenido los siguientes datos:
- Solamente Argentina y Brasil regulan y penalizan la seducción de menores de edad por el uso de las tecnologías (grooming).
- Ninguno de los países regula la obligación de los operadores de internet y órganos estatales de filtrar el contenido de internet y retirar imágenes con contenido de abuso sexual infantil en línea[21].
- Argentina, Brasil y Paraguay cuentan con unidades especializadas dentro de sus fiscalías, para la persecución penal de delitos de abuso y explotación sexual infantil en línea.
- Argentina, Brasil y Paraguay reciben notificaciones por parte del Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados (NCMEC) de material con contenido de abuso sexual infantil en línea dentro de sus países.
- Sólo Brasil cuentan con líneas de denuncias de material con contenido de abuso sexual infantil en línea (Hotline[22]).
En base a la información recabada, se procedió a sistematizar en cuadros comparativos para ilustrar de una manera concreta y precisa la existencia o no de los elementos descriptos, así como se podrá encontrar en cada uno de los supuestos, los fundamentos legales.
| Legislación sobre Abuso y Explotación Sexual Infantil a través de las TIC | ||||
| País | Material con Contenido de Abuso Sexual Infantil en Línea (Pornografía Infantil) | Posesión o Tenencia Material o Simple de Contenido de Abuso Sexual Infantil en Línea (de Pornografía Infantil) | Seducción de Personas Menores de Edad por el Uso de las Tecnologías (Grooming) | Línea de Denuncia
(Hotline) |
| Argentina | Si[23] | No[24] | Si | No |
| Brasil | Si[25] | Si[26] | Si | Sí |
| Paraguay | Si[27] | Si[28] | No | No |
| Uruguay | Si[29] | Si[30] | No | No |
Fuente: Elaboración propia.
- Conclusión
El uso de las TIC ha abierto nuevos cauces de transmisión de información, contribuyendo de forma notable a la libertad de expresión e información[31]; libertades que por otra parte necesitan ser reguladas, por el derecho a la protección de los NNA, debido a los peligros que acechan a los mismos en el ciberespacio, esto indudablemente, por causa de la expansión en el uso de las tecnologías que trajo consigo nuevas formas de relacionamiento dentro de las sociedades digitalizadas.
En este sentido, las TIC impactan directamente en la vida de los NNA desde el contacto con las tecnologías, alterando su entorno social y la dinámica de relacionamiento. Por esta razón y por las condiciones en las que se generan, un tema que se ha vuelto preocupante en las sociedades actuales son los niveles de violencia contra los mismos en el ciberespacio. Dicha violencia existe en todos los países del mundo, independientemente de las culturas, clases sociales, niveles educativos, ingresos u origen étnico. Según Pinheiro (2006, p. 38), a pesar de las obligaciones que exigen los Derechos Humanos y de las necesidades de desarrollo de los niños, la violencia contra éstos está “socialmente consentida” en todas las regiones, frecuentemente es legal y está autorizada por el Estado. Por este motivo, los esfuerzos para prevenir y responder a la violencia contra los NNA deben ser multisectoriales y deben ser ajustados según el tipo de violencia. Cualquiera que sea la medida adoptada, el principio de Interés Superior del Niño[32] consagrado en la CDN, debe ser siempre la consideración prioritaria.
La lucha por los derechos de los NNA y el uso de las tecnologías es un desafío que involucra a toda la sociedad, cuya responsabilidad es garantizar entornos tecnológicos seguros frente a aquellos riesgos de vulneración de derechos, lo que implica al mismo tiempo una responsabilidad del Estado para asegurar que las diversas conductas de violencia contra los NNA se encuentren plenamente regulados dentro de sus ordenamientos jurídicos.
Ante este escenario, un marco jurídico integrado y sistemático puede ayudar a enfrentar la violencia contra los mismos, a través de acciones enfocadas a tratar la prevención de la violencia en todos los entornos; atención y rehabilitación para las víctimas; y, regulación de las conductas asociadas al abuso y explotación sexual infantil. Siguiendo las recomendaciones del Informe Mundial sobre la violencia contra niños y niñas[33], es necesario que los Estados establezcan mecanismos seguros, bien publicitados, confidenciales y accesibles para que los NNA, sus representantes y otras personas puedan denunciar este tipo de violencia.
El marco jurídico internacional para la promoción y protección de los DDHH y los estándares que éste proporciona con respecto a la violencia contra NNA, pueden ser reforzados por tratados adoptados a nivel regional. Esto porque, al ratificar los tratados internacionales y regionales, los Estados asumen obligaciones jurídicamente vinculantes de respetar, proteger y satisfacer los derechos reconocidos en esos instrumentos; por ejemplo, en el contexto de los derechos de la infancia, existe una exigencia para los Estados de no interferir en el disfrute de derechos de los mismos, protegerlos contra toda forma de violencia y adoptar medidas regulatorias que aseguren el ejercicio pleno de todos sus derechos. De esta manera, los tratados internacionales y regionales de DDHH dejan un precedente importante en la materia abordada y sirven como instrumentos que fijan estándares o formulan principios que tienen que ver con la erradicación de la violencia contra los NNA.
Por otro lado, no se debe olvidar que si bien, unas y otras normas se complementan y son deudoras unas de otras, es bien diferente la adopción y, especialmente, la observancia posterior de un Convenio o Tratado en el seno de una organización internacional de carácter universal que una de carácter regional. En efecto, en una organización de ámbito regional los sistemas de protección están llamados a operar entre un conjunto de Estados que pertenecen a una misma área geográfica y; generalmente presentan similitudes en sus sistemas políticos, económicos, sociales, y sobre todo jurídicos, lo que facilita tanto la definición de derechos como el establecimiento de mecanismos de control. Estas características que presentan los instrumentos de carácter regional, tales como: número menor de Estados asociados y por consiguiente un ámbito de aplicación más reducido, acompañado de las semejanzas de sistemas jurídicos para la determinación de conductas prohibidas; puede ayudar incluso a mejorar los instrumentos de promoción y especialmente los mecanismos de protección de los DDHH establecidos a nivel universal.
En el caso de la Unión Europea, aun cuando ya existían normas internacionales en la materia, agruparlas en una legislación única y obligatoria para todos los Estados miembros del Consejo de Europa, representó un avance significativo en la lucha contra el abuso y la explotación sexual infantil, lo que en Derecho Internacional podríamos denominar como codificación y desarrollo progresivo. De esta manera, la Unión Europea es uno de los primeros defensores de la autorregulación como medio para preservar la seguridad en línea de las personas menores de edad. Al respecto, según un informe realizado en febrero de 2007, los principales operadores móviles y proveedores de contenido de toda la Unión Europea firmaron el Marco Europeo para una utilización más segura de los teléfonos móviles por los adolescentes y los niños; y en junio de 2010, se establecieron códigos de conducta en veinticinco de los países miembros (UNICEF, 2011, p. 11).
Por otro lado, en cuanto a las acciones desarrolladas desde el Mercosur como bloque, no existen directrices regionales en relación a la temática abordada, apenas una serie de documentos que intentan configuran delineamientos regionales. Sin embargo, las legislaciones de los países miembros del Mercosur han iniciado un proceso de actualización de sus ordenamientos normativos al incorporar nuevos tipos de delitos relacionados al abuso y explotación sexual mediante el uso de las TIC. Además de la regulación de las conductas de violencia asociada a estas tecnologías, otra de las cuestiones que merece atención es el tema del filtrado de contenido, que según los resultados obtenidos en la investigación, se demuestra que los Estados no cuentan con reglamentaciones específicas para los operadores de internet a fin de evitar todas las acciones asociadas a la producción y distribución de material con contenido sexual en línea. Al respecto, el filtrado de contenido en internet lleva consigo una difícil delimitación, por un lado, si bien es cierto que la aplicación de esos mecanismos implica una restricción a la libertad de las personas, por otro lado, existen necesidades legales para hacer lugar a un filtrado de contenido que se justifica en la protección de principios fundamentales de derechos humanos, como es el caso de la producción de material con contenido pornográfico infantil que tiene como víctimas a personas menores de edad.
Ante este escenario, se hace necesario la actualización del ordenamiento jurídico en el ámbito del derecho penal sobre las nuevas formas de abuso y explotación sexual vinculada a las TIC, especialmente aquellas relacionadas a la introducción del grooming como tipo penal y otras figuras asociadas al material con contenido pornográfico. Así, es importante entender que el abuso sexual y la explotación sexual contra niños a través de las TIC es un problema global que debe abordarse a través de medidas coordinadas a nivel nacional, regional e internacional. De esta forma, cuando los compromisos poseen un mayor alcance, los delincuentes que cometen abusos sexuales contra NNA no podrán optar por “trasladar su actividad” a países que ofrecen menos protección infantil y donde la explotación es, desde la perspectiva de los mismos, más fácil de realizar y con menos probabilidades de detección o sanción penal. En este sentido, el desarrollo de un enfoque común en todas las jurisdicciones permite la coherencia en cuanto a la penalización y el castigo, incrementando al mismo tiempo una conciencia social mucho más amplia sobre esta problemática que afecta a los NNA, a través de la aplicación de leyes nacionales, regionales e internacionales.
Referências
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UNIÓN EUROPEA. Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil.
UNIÓN EUROPEA. Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, por la que se establecen las normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos.
Notas de Rodapé:
[1] Artigo apresentado no 1º Congresso Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente das Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil, no dia 7/6/2017, na sede da OAB-RJ.
[2] Abogado por la Universidad Nacional de Asunción. Actualmente cursando el programa de Maestría en Derecho en la Universidade de Brasília. E-mail: [email protected]
[3] Se denomina nativos digitales a los niños, niñas y adolescentes que han nacido a partir del año 1990 en adelante y que poseen una configuración psicocognitiva diferente que les permite asimilar con mayor rapidez el uso de las nuevas tecnologías como Internet, dispositivos móviles, nuevas consolas de video juegos, etc.
[4] Se denomina migrantes digitales a aquellas personas que han tenido que adaptarse a las nuevas tecnologías de la información y la comunicación, encontrándose con grandes dificultades.
[5] La autora hace referencia a la Recomendación (2001) 18 Relativa a la autorregulación de los contenidos cibernéticos; Recomendación (2006) 12 Sobre capacitación de los niños en el nuevo escenario de la información y de la comunicación; Recomendación CM /2009 5, Sobre medidas para proteger a los niños de contenidos y comportamientos dañinos y para promover su participación activa en el nuevo escenario de la información y las comunicaciones; Decisión del Parlamento del Consejo y de la UE 1151/2003 CE, del 16 de junio del 2003, por la que se aprueba un Plan Plurianual de Acción Comunitaria para propiciar una mayor seguridad en la utilización de internet y las nuevas tecnologías en línea mediante la lucha contra los contenidos ilícitos y nocivos principalmente en el ámbito de protección de niños y menores.
[6] Para el análisis de las legislaciones de los países miembros del Mercado Común del Sur (Mercosur), se tendrá en cuenta a los cuatro países que inicialmente constituyeron el bloque, es decir: Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay.
[7] ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. Comprender y abordar la violencia contra las mujeres. Violencia sexual. Washington: OPS, 2013, p. 2.
[8] SAVE THE CHILDREN. Global submissions by the International Save the Children Alliance UN Study on Violence Against Children 10 Essential Learning Points Listen and speak out against sexual abuse of girls and boys. Norway: Save the Children Alliance, 2005.
[9] Proyecto OMD3: ¡Dominemos las tecnologías! de la Asociación para el progreso de las Comunicaciones (APC) trabajó con organizaciones de derechos de las mujeres pertenecientes a 12 países de África, Asia y América latina entre 2009 y 2011. El proyecto apoyó a esas organizaciones para la investigación y dar respuesta a la violencia relacionada con la tecnología y fortaleciendo su capacidad para usar herramientas TIC.
[10] “Las tecnologías de la información como internet y los teléfonos móviles pueden ser muy útiles para mantener protegidos a los niños y denunciar actos de violencia o malos tratos presuntos o reales. Hay que crear un entorno de protección mediante la reglamentación y supervisión de las tecnologías de la información, enseñando en particular a los niños a utilizar esas tecnologías de forma segura.” (NACIONES UNIDAS. Observación General Nº 13 (2011) del Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas. Apartado Nº 31).
[11] UNIÓN EUROPEA. Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de septiembre de 2012 por la que se establecen las normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos; Directiva 2011/92/UE de 13 de diciembre relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil.
[12] ARGENTINA. Código Penal de la Nación Argentina. Ley 11.179 (T.O. 1984 actualizado); ARGENTINA. Ley 26.904 (Reforma al Código Penal Argentino); BRASIL. Ley 8069/90 de la República Federativa del Brasil; BRASIL. Ley Nº 12.965, de 23 de abril de 2014. Marco Civil da Internet; PARAGUAY. Código de la Niñez y la Adolescencia. (2001). Código de la Niñez y la Adolescencia. Asunción, Paraguay; PARAGUAY. Código Penal Paraguayo y Código Procesal Penal- Actualizado; URUGUAY. Ley Nº 17.815 sobre Violencia Sexual Comercial o no Comercial Cometida Contra Niños, Adolescentes o Incapaces. Uruguay.
[13] UNIÓN EUROPEA. Artículo 20. Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007.
[14] BALARDINI, Sergio “Marco normativo sobre el estado de situación del derecho a un uso seguro y responsable de las TIC”. In: CHICOS.NET. Tecnología para un Mundo Mejor – Informe Regional “Niños, Niñas y Adolescentes y sus vínculos con las tecnologías de la información y comunicación en países de América Latina” realizado con base en la revisión de la bibliografía existente, producida tanto por la Asociación Chicos.net como por otras organizaciones que conforman la RedNATIC, además de autores y fuentes secundarias. Buenos Aires: Chicos.net, 2015. p. 87.
[15] Posesión o tenencia de material con contenido de abuso sexual infantil: Acción de poseer o tener física o virtualmente con ánimo de uso o de conservación para sí o para otros materiales con contenido de abuso sexual infantil.
[16] Simulación de pornografía infantil: Todas las acciones encaminadas a representar e imitar aspectos de la realidad, hacer creer, parecer o aparentar a personas menores de edad realizando actividades sexuales por medio de la utilización o modificación de imágenes, caricaturas, dibujos o representación de cualquier tipo.
[17] Suplantación de identidad con fines de abuso sexual infantil: Es la sustitución de la identidad de una persona por otra con la finalidad de engañar a un menor de edad por cualquier medio, para establecer comunicaciones con contenido sexual o erótico ya sea que se incluyan o no imágenes, videos, textos o audios, con una persona menor de edad o incapaz.
[18] ARGENTINA. Art. 131 Ley 26.904 (Reforma al Código Penal Argentino).
[19] BRASIL. Art. 241-D. Lei Nº 11.829, de 25 de novembro de 2008. Altera a Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente, para aprimorar o combate à produção, venda e distribuição de pornografia infantil, bem como criminalizar a aquisição e a posse de tal material e outras condutas relacionadas à pedofilia na internet.
[20] Disponible en: <http://new.safernet.org.br/ >
[21] BRASIL. Art. 13 y 15. Lei Nº 12.965, de 23 de Abril de 2014. Marco Civil da Internet. Disponible en: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm>
[22] HOTLINE o línea de denuncias, es un mecanismo de asistencia para la recepción de denuncias por la posible comisión de un ilícito penal. Disponible en: <http://www.inhope.org/gns/internet-concerns/overview-of-the-problem/illegal-content.aspx>
[23] ARGENTINA. Código Penal Argentino, Artículo 128. Disponible en: <http://www.oas.org/dil/esp/Codigo_Penal_de_la_Republica_Argentina.pdf >
[24] Ibídem.
[25] BRASIL. Ley 8069/90 de la República Federativa del Brasil Artículo 240. Disponible en: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8069.htm>
[26] Ibídem. Artículo 241-A.
[27] PARAGUAY. Código Penal de Paraguay Ley No. 1.160/97. Artículo 140. Disponible en: <http://www.oas.org/dil/esp/Codigo_Penal_Paraguay.pdf>
[28] Ibídem.
[29] URUGUAY. Ley Nº 17.815. Violencia Sexual Comercial o no Comercial Cometida Contra Niños, Adolescentes o Incapaces. Uruguay. Artículo 1, 2 y 3. Disponible en: <http://www.parlamento.gub.uy/leyes/AccesoTextoLey.asp?Ley=17815&Anchor>
[30] Ibídem.
[31] NACIONES UNIDAS. Art. 19 de la Declaración de los Derechos Humanos y Art. 13 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño.
[32] NACIONES UNIDAS. Art. 3 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño.
[33] PINHEIRO, Paulo Sérgio. Experto Independiente para el Estudio del Secretario General de las Naciones Unidas sobre la Violencia contra los Niños. Informe Mundial sobre la violencia contra niños y niñas. Unicef, 2010. Pág. 21.