Resumo
Artigo
AGÊNCIAS REGULADORAS COMO ÁRBITRAS
Marcella da Costa Moreira de Paiva1
Pedro Henrique de Paula Morais2
RESUMO: Dentre os meios alternativos de pacificação de conflitos, a arbitragem vem se destacando pela capacidade de solucionar controversas de alta complexidade. Alinhado a isto, a regulação brasileira, com seu amadurecimento desde os anos 90, passou a usar do instituto como forma de exercer seu poder judicante. É sob este cenário que se desenvolve o estudo, partindo de uma análise da construção das agências reguladoras no Brasil, para após diferenciar espécies de arbitragem atinentes a estas, e assim, ao final, discutir sobre a possibilidade das Agências atuarem como árbitras.
PALAVRAS-CHAVE: arbitragem, agências reguladoras, contencioso administrativo, concessão.
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. PODER JUDICANTE DAS AGÊNCIAS
REGULADORAS. 1.1. Função institucional e poderes. 1.2.Autonomia decisória, discricionariedade administrativa e revisão judicial 2. ARBITRAGEM. 2.1. Considerações iniciais. 2.2. Arbitrabilidade objetiva. 2.2.1. Conceitos iniciais. 2.2.2. Arbitragem e Administração pública. 2.3. Árbitro. 3. ARBITRAGEM E AGÊNCIAS REGULADORAS.
3.1. Arbitragem regulatória x arbitragem comercial. 3.2. Dispositivos de arbitragem das agências reguladoras. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS
INTRODUÇÃO
Na década de 90, o Estado brasileiro passou por uma série de modificações quanto a sua atuação na esfera econômica. Com as mudanças implementadas, o Estado buscou adotar função mais gerencial na ordem econômica, voltando-se para a fiscalização, incentivo e planejamento, à luz do art. 174 da Constituição da República, implementando medidas para diminuir o tamanho do Estado e a ineficiência burocrática do Estado Social até então vigente (BRESSER PEREIRA, 1997).
Neste cenário, incorporou-se ao direito pátrio um instituto de origem estadunidense, para promover melhor controle e fiscalização dos serviços que passaram a ser concedidos, privatizados e terceirizados. Trata-se das agências reguladoras, autarquias de regime especial, fruto da descentralização material, que possuem funções de fiscalização, controle e balizamento dos agentes econômicos em prol da realização do interesse público.
Assim, foram atribuídos as agências poder normativo (limitado pela constituição e pelo princípio da legalidade), judicante (limitado pelo princípio da inafastabilidade da apreciação judicial) e o executório (limitado pela autoridade de condução das políticas econômicas do presidente da república). O poder judicante pode envolver a atuação das agências reguladoras como árbitras, a atribuição de penalidades e a condução de processos administrativos.
A arbitragem, como é cediço, consiste em um meio extrajudicial e adequado de resolução de conflitos em que as partes, por meio de acordo de vontades, determinam diversos aspectos do procedimento, como o arbitro, a lei aplicável, a sede e as regras que vão reger o procedimento. Entretanto, no âmbito da arbitragem nas agências reguladoras, algumas questões são distintas do instituto arbitral no setor privado, tendo em vista que, em diversos casos, se trata de resolução de contencioso administrativo.
No presente artigo, o foco se dará na atuação dessas agências como árbitro, diante das normas jurídicas a respeito, como na Lei da Agência Nacional do Petróleo e da Agência Nacional de Energia Elétrica.
A regulação do mercado se faz imprescindível, ao passo que há um enfraquecimento do Estado administrativo e que se deve evitar a colonização do mundo da vida pelo sistema mercadológico. As agências reguladoras buscam, assim, coadunar as formas de reprodução sistêmica em determinados setores da economia, preservando o interesse público envolvido e os direitos consumeristas.
Com a reforma do Estado brasileiro, iniciou-se um incentivo para mais parcerias com os particulares e a utilização de meios alternativos – adequados – de solução de controvérsias no âmbito do poder público, com o intuito de trazer mais eficiência para o exercício da desta nova função administrativa. Nesse passo, foram inseridos dispositivos permitindo o uso de arbitragem em casos específicos que envolvessem a administração pública, como na Lei n. 8.666/93, sempre voltada para uma resolução cooperativa desses conflitos, com a harmonização dos planos individuais de ação (HABERMAS, 1997, p.36).
Entretanto, a opção por esse método somente se fortificou com a edição da Lei n. 9.307 de 1996, a Lei de Arbitragem, que pacificou divergências sobre o instituto, trazendo maior segurança jurídica. Em 2015, a Lei n. 13.129 alterou a norma jurídica em questão e previu expressamente, no art. 1°, §1°, a possibilidade de a administração pública direta e indireta submeter conflitos à arbitragem.
Analisar-se-á as agências reguladoras, com foco em sua função judicante na atuação como árbitro de controvérsias entre as concessionárias e permissionárias e entre estas e particulares, quando controvérsias relativas a questões contratuais. Nesse diapasão, deve-se, primeiramente, examinar o poder judicante dessas autarquias em regime especial e, adicionalmente, as condições dadas para a realização desse poder às autoridades administrativas, bem como a definitividade das suas decisões.
Em seguida, cumpre-nos tratar das especificidades da arbitragem no âmbito do poder público e cuidar dos poderes dos árbitros, para finalmente poder examinar como se dá a atuação das agências reguladoras como árbitros nos respectivos setores regulados.
1. PODER JUDICANTE DAS AGÊNCIAS REGULADORAS
- Função institucional e poderes
Surgem as agências reguladoras com a reforma gerencial proposta por Luiz Carlos Bresser, objetivando diminuir a burocratização, restabelecer a governança e aumentar eficiência da administração pública através deste modelo de intervenção não direta. A regulação brasileira, como não poderia deixar de ser, é formada pela influência de realidades e experiências estrangeiras, aliada a histórica realidade nacional patrimonialista. Entendemos que a união entre o modelo das agencies americanas, das Autoridades Administrativas Independentes europeias e do contexto histórico brasileiro, acabou por formar o Estado Regulador vigente.
Em que pese à experiência americana, com a superação do modelo liberal clássico que já não suportava a dinâmica social, a concentração de renda e o crescimento do próprio Estado, alinhado a crise de 1929 e as reformas propostas pelo new deal, passou a se organizar tendo como importante instrumento as agencies. Neste cenário, passam as agências americanas a se confundir com o próprio Estado, possuindo competências que transitam entre a judicante (adjudication power), legislativa (rulemaking power), e atos que até então eram próprios do poder executivo (ARAGÃO, 2003, p.88).
Em nossa percepção, o que marca o modelo americano é a autonomia de suas agências reguladoras alinhado ao complexo sistema de checks and balances, que permite a atuação das agencies de maneira autônoma mantendo certo grau de accontability eleitoral. É marcada, ainda, por sua capacidade judicante, que se materializa através de um processo administrativo bem definido e delimitado por normas editadas pelo congresso, o que permite se adequar a um modelo jurisdicional generalista baseado em precedentes (common law).
Percebe-se que a disposição das agências reguladoras nacionais como autarquias especiais dotadas de singular autonomia e independência tem traços herdados do modelo paradigma. De igual forma, ainda que de forma ainda precária, vem se estabelecendo uma estrutura de “prestação de contas” entre as agências, o executivo e o legislativo, muito própria do modelo americano.
Já o modelo regulador Europeu, expressado pelas Autoridades Administrativas Independentes, tem seu início na década de 70. Assim, como ocorrera no Brasil durante os anos 90, o surgimento da regulação na Europa é fruto de uma tentativa do Estado de passar a intervir na economia de maneira não direta (MAJONE, 1999). Assemelha-se as AAI’s europeias as brasileiras nas dificuldades enfrentadas para adequar um sistema de regulação de origem do direito consuetudinário a rígida estrutura legal típica do civil law. O modelo europeu utilizou de uma jurisdição administrativa especializada na tentativa de superar esta dificuldade, o mesmo não ocorreu com a jurisdição brasileira, que adotou uma estrutura generalista.
Pois bem, percebido os traços adquiridos das experiências externas, nos atentemos as agências reguladoras brasileiras propriamente ditas. Muito embora antes dos anos 90 já existissem instituições com características próximas as agências como são hoje conhecidas, como o Tratado de Taubaté de 1906 regulando o café, o Instituto do açúcar e do álcool de 1934 e o Banco Central em 1964, é com a reforma do Estado conduzida por Luiz Carlos Pereira Bresser que estas autarquias tomam forma e relevância na administração púbica nacional (BRESSER, 1997, p.36).
Na institucionalização de um dos pilares fundamentais da reforma do Estado gerencial – o aumento da governança, surgem as agências executivas e as reguladoras. As primeiras são responsáveis por desempenhar atividades exclusivas do Estado, que seriam a formulação e avaliação de diretrizes e políticas públicas e a sua implementação. São estas agências subordinadas ao Ministério que estão vinculadas e direcionadas através de um contrato de gestão que estabelecerá compromissos e resultados, perseguindo uma administração gerencial orientada pela demanda dos usuários, descentralizada, transparente e com um núcleo estratégico comprometido com as diretrizes da instituição. (BRESSER, 1997, p.38)
As agências reguladoras por sua vez, surgem como autarquias especiais dotadas de maior autonomia, com funções que transitam entre os três poderes, o que justifica a intensa reflexão doutrinária sobre sua atuação, e instituídas para regular aqueles setores de natural monopólio, buscando incutir preços equilibrados, serviços de qualidade e, além disso, manter o mercado aquecido.
As agências reguladoras devem ser mais autônomas do que as executivas porque não existem para realizar políticas do governo, mas para executar uma função mais permanente que é essa de substituir-se aos mercados competitivos (BRESSER, 1997, p.16).
O prof. Alexandre Aragão (2003) descreve as principais características das agências reguladoras como: (a) a especialização técnica e setorial, (b) os amplos poderes decisórios, notadamente de natureza normativa, e (c) a elevada autonomia frente ao Poder Executivo central.
Isto posto, as agências reguladoras são autarquias especiais (em razão de sua autonomia diferenciada, sua capacidade normativa e a estabilidade de seus dirigentes), criadas necessariamente por leis, com orçamento próprio, integrantes da administração pública indireta e veiculadas aos Ministérios presidenciais, inexistindo, contudo, subordinação direta a eles.
Os mecanismos de controle estão atrelados a valorização do princípio da legalidade na doutrina nacional e a Constituição Federal, em razão da própria origem romano-germânica do direito pátrio. Em virtude de sua natureza jurídica de autarquias (ainda que especiais), e de integrantes da administração pública indireta, o Poder executivo exerce sobre as agências reguladoras natural poder de tutela, além do fato de que os dirigentes são indicados pelo presidente (mesmo não existindo subordinação)(WALD, 1999). Existe também o controle orçamentário, que obriga a sujeição das finanças das agências a apreciação do Tribunal de Contas da União (NUNES, 2007, p.98).
A Constituição Federal determina, ainda, a supervisão do Congresso Nacional, possibilitando o veto legislativo, “como salvaguarda do poder legiferante das agências”, e designando-o como fiscal os atos do executivo, ainda que da administração indireta (BINENBOJM, 2005, p. 6).
Por fim, o controle do judiciário é o mais amplo, garantido pelo art. 5°, XXXV da Constituição Federal, a inafastabilidade do acesso à justiça leva a revisão sistemática das decisões administrativas das agências reguladoras, sobrepondo-se, por vezes, a expertise técnica das agências.
Há nesta última forma de controle, especial relevância para o presente trabalho, considerando o sistema uno adotado pelo ordenamento jurídico pátrio e a impossibilidade de se afastar a revisão de atos administrativos pelo poder judiciário, levando-nos, então, no próximo ponto, a refletir sobre a autonomia decisória das agências e sua possível relevância no processo arbitral.
- Autonomia decisória, discricionariedade administrativa e revisão judicial
As agências reguladoras possuem o que o professor Sérgio Guerra (2012) chama de “função neutral regulatória legalmente independente”, isso quer dizer que embora não façam parte dos órgãos independentes instituídos pela Constituição Federal, como o Supremo Tribunal Federal, o Congresso Nacional e os demais previstos na carta magna, fazem parte de rede policêntrica originada de um processo de descentralização administrativa, com a precípua função de afastar o Estado da atividade regulatória direta (GUERRA, 2012).
Dentre as singulares características das agências reguladoras, a autonomia é, no nosso sentir, o que efetivamente as diferenciam das demais autarquias. É essa idiossincrasia que garante relativa independência decisória das agências, e faz com estas transitem entre os três poderes.
É por isso que a capacidade destas autarquias de fazerem escolhas administrativas com relevante grau de discricionariedade merece ser estudada com maior diligência. Neste sentido, assevera Sérgio Guerra que quando da tomada de decisões “o regulador acolha regras técnicas e científicas, autovinculando a futura atividade de seus órgãos” (GUERRA, 2008, p.108).
Nessa perspectiva, como narrado, sofreu o modelo regulatório brasileiro considerável influência da matriz americana, e, dentre as características herdadas, está justamente esta singular função judicante (adjudication power). Ocorrer que, no E.U.A, desde de 1946 com a edição do Administrative Procedure Act (A.P.A) se estabeleceu um processo administrativo bem definido e complexo capaz de gerar decisões com eficácia quase judiciais e que dão pouquíssimo ensejo a revisão por parte do poder judiciário (SUSTEIN, 2004, p19).
Sobre a experiência americana, sintetiza bem o professor Sérgio Guerra:
Lá, nos EUA, identificam-se duas categorias da adjudication: na primeira, a agência decide sobre um interesse do cidadão (claim for benefit) e, no segundo, a agência julga se a parte interessada ou afetada (indivíduo ou empresa) violou uma norma regulatória (hasviolated na agencyregulation).
A função judicante das agências norte-americanas envolve desde questões simples, do dia-a-dia, até as mais complexas. Nas decisões complexas são realizadas, audiências (hearings), testemunhas são inquiridas e acareadas, colhe-se evidências (evidence), além de outras formalidades (ontherecord), perante um juiz administrativo (Administrative Law Judge – ALJ) que deve ser neutro (neutral decisionmaker). (GUERRA, 2016)
No Brasil, o processamento da função judicante se estruturou a partir de decisões, em regra, tomadas por colegiados, como o Conselho Diretor, composto pelo Presidente e Diretores, que são nomeados para exercerem mandatos por prazo determinado e não coincidentes com o do chefe do poder executivo.
Registra-se, todavia, que “as Agências Reguladoras, por terem natureza autárquica especial, devem se sujeitar a uma supervisão ministerial e do Chefe do Poder Executivo, que permita à administração pública direta de rever os atos regulatórios (…)” (GUERRA, 2012).
No tocante ao processo administrativo brasileiro, positivado através da Lei. 9.784/1999 e utilizado subsidiariamente pelas agências reguladoras quando sua lei de criação não tratar da problemática de maneira específica, adotou-se um sistema minimalista e enxuto, deixando amplo espaço para regulamentos setorias. Além disso, há na cultura jurídica nacional de forte valorização da produção jurisdicional constitucional de matérias envolvendo a deferência administrativa, fazendo do Supremo Tribunal Federal importante ator no processo regulatório (SUNDFELD, 2011, p.88).
Assim, é imperioso, como já destacado, a obrigatoriedade de as decisões regulatórias serem dotados de alicerce técnico e se limitarem a aspectos procedimentais, sob pena de excederem sua atividade regulatória e adentrarem no direcionamento de diretrizes políticas, papel que não lhes cabe, e sim ao Estado. (WALD, 2004).
Sobre o tema, a professora Dinorá Adelaide Musetti Grotti (2000) acertadamente traz a reflexão de Floriano Azevedo Marques Neto:
As atribuições das agências tornam necessário que “a atividade regulatória estatal: i) passe a ter uma maior preocupação com a motivação, não meramente formal, de seus atos;
- tenha um caráter marcadamente procedimental, processualizado, com sua subordinação a regras, ritos e procedimentos claros e preestabelecidos;
- envolva fortemente os administrados – mormente os atores relacionados ao setor específico objeto da regulação – no processo decisório, mediante o recurso a consultas e audiências públicas, por exemplo;
- não possa se desenvolver sem uma radical transparência, traduzida na radicalização do princípio da publicidade e na introdução de efetivos mecanismos de controle pelos sujeitos e interessados no exercício desta atividade.(GROTTI, 2006 apud MARQUES NETO, 2000).
Deve as agências ao exercer essa função judicante de forma procedimentalizada, observando os preceitos constitucionais aplicados ao processo administrativo, notadamente o devido processo legal (art.5º, LIV, CF). O princípio constitucional merece especial atenção quando do exercício da função judicante sancionadora, sendo o instrumento de dar à segurança necessária a decisão, reduzindo a necessidade/possibilidade de eventual revisão judicial, além de ser meio de garantia de ampla defesa.
Avançando nesta lógica, é a ampla defesa no processo administrativo defendida não só pelo legislador, que dispõe sobre o tema nos art.2º e 3º da Lei de Processo Administrativo (Lei. 9.784/1999), mas também pela melhor doutrina e pelo reiterado posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem se manifestando no sentido de que o preceito constitucional não se trata de direito genérico e abstrato, mas de garantia que deve ser materializada através de um processo administrativo que possibilite ampla produção de provas (MEDAUAR, 2008).
Ponto controvertido no processo administrativo envolvendo agências reguladoras é a obrigatoriedade do duplo grau de jurisdição administrativa, na medida em que, embora o STF já tenha se manifestado “no sentido de que não existe na Constituição Federal de 1988 a garantia ao duplo grau de jurisdição na esfera administrativa”3, respeitável parte da doutrina afirma categoricamente que “sendo aplicáveis as mesmas garantias do processo judicial ao processo administrativo, é consequência lógica a existência do duplo grau de jurisdição administrativa” (FREIRE, 2015).
A digressão sobre o processo administrativo nas agências reguladoras tem uma razão particular, auxiliar na reflexão sobre a possibilidade de o judiciário rever as decisões tomadas pelas agências, ainda que atuando com árbitro.
Como alhures descrito, temos no sistema regulatório americano as bases do brasileiro, assim, é imperioso trazer lições do modelo arquétipo quanto a revisão judicial dos atos regulatórios. Nos Estados Unidos se utiliza do caso Chevron (Precedente judicial Chevron U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council) como marco do controle judicial, utilizando-se a Suprema Corte Americana de dois aspectos formais para verificação do cabimento da revisão (two steps).
O primeiro passo é analisar se o legislativo tratou da matéria de maneira específica, caso a resposta seja positiva, deverá o judiciário e a agência envolvida seguir o delimitado pelo congresso. Caso contrário, não tratando a casa legislativa do assunto de maneira própria, ou de maneira que possibilite várias interpretações, prevalecerá a deferência ao ato regulatório, cabendo ao judiciário apenas analisar se a agência está desempenhando sua função dentro do que a ela foi delegado.
Hodiernamente, além dos parâmetros estabelecidos pelo precedente do caso Chevron, o judiciário americano se vale da hard look doutrine (Suprema Corte, 1983) (devidamente atualizada e mitigada), a fim de verificar eventuais atos arbitrários e caprichosos. Consiste o exame em apreciar se a medida foi tomada com o rigorismo técnico necessário, se foi oportunizado a produção de provas necessária e se essa parte técnica/probatória foi devidamente observada na tomada de decisão regulatória.
Retornando a realidade nacional, como é cediço, optou o constituinte por adotar o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art.5º, XXXV, CF), fazendo com que o ato administrativo, e regulatório, não esteja isento de possível revisão judicial. E, é bom que assim seja, todavia, há de se estabelecer parâmetros de razoabilidade e limites, tanto para os agentes reguladores, quanto para os juízes. Há em nossa percepção, muito que se utilizar neste ponto da herança americana, o sistema de pesos e contrapesos (check sand balances) utilizado, em que é realizado um controle recíproco entre os poderes.
Não podem as agências se utilizar do ato regulatório para usurpar suas funções administrativas, devendo sempre, como já descrito, ser o ato regulatório técnico, fundamentado e com fins específicos. É justamente por isso que, a revisão judicial dessas autarquias deve ser feita com especial zelo, sob pena do poder judiciário atuar sem a expertise necessária e causar sérios prejuízos ao subsistema regulado em que se interferiu (GUERRA, 2012).
O que se almeja é um sistema regulatório equilibrado, em que o poder judiciário não seja alheio ou impedido de rever flagrantes abusos, mas que garanta às agências a independência necessária, principalmente no que toca decisões técnicas. O quadro especializado das agências permite que estas lidem melhor com demandas complexas envolvendo regulação.
Nesse sentido defende o prof. Sérgio Guerra, por mais tecnicidade que determinada decisão regulatória tenha observado, por mais científica que seja a apuração, sempre existirá certa margem de escolha, cabendo a autoridade administrativa competente realizar um juízo de valor e escolher o que melhor lhe convir. Não é, pois, o ato vinculado (GUERRA, 2008, p. 95).
Certos que os atos das agências reguladoras são dotados de discricionariedade (ainda que permeados por estudos técnicos), não há que se falar afastamento da possibilidade da revisão judicial, que poderá fiscalizar o ato administrativo, ausentes a proporcionalidade e a razoabilidade, ou, caso tenha o ato tenha deixado de observar critérios legais de competência, finalidade ou mesmo eficiência (JUSTEN FILHO, 2010).
Sobre a temática, Alexandre Mazza:
Embora a concepção tradicional não admita revisão judicial sobre o mérito dos atos administrativos discricionários, observa-se uma tendência à aceitação do controle exercido pelo Poder Judiciário sobre a discricionariedade especialmente quanto a três aspectos fundamentais: a) razoabilidade/proporcionalidade da decisão; b ) teoria dos motivos determinantes: se o ato atendeu aos pressupostos fáticos ensejadores da sua prática; c ) ausência de desvio de finalidade: se o ato foi praticado visando atender ao interesse público geral. Importante frisar que ao Poder Judiciário não cabe substituir o administrador público. Assim, quando da anulação do ato discricionário, o juiz não deve ele resolver como o interesse público será atendido no caso concreto, mas devolver a questão ao administrador competente para que este adote nova decisão (MAZZA, 2014).
Aponta Luís Roberto Barroso que a comprovada ausência de razoabilidade é justa justificativa para a intervenção do poder judiciário no ato administrativo. Explica o ministro que o princípio da razoabilidade é um parâmetro de valoração dos atos do Poder Público para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo o ordenamento jurídico: a justiça (BARROSO, 1998, p.9).
Na regulação, utilizar-se-á do princípio para verificar se o ato regulatório guarda proporcionalidade com o fim desejado. “Ou seja, o Poder Judiciário somente deverá invalidar decisão de uma Agência Reguladora quando evidentemente ela não puder resistir ao teste de razoabilidade, moralidade e eficiência.” (GUERRA, 2012, apud BARROSO, 2002)
Outrossim, deverá o judiciário atuar de modo a intervir o mínimo possível no processo regulatório, fazendo da revisão judicial verdadeira exceção. A natureza técnica da matéria regulada faz com que o juiz atue de maneira conservadora, devendo intervir apenas frente as circunstâncias já apresentadas.
1. ARBITRAGEM
- Considerações iniciais
A arbitragem se trata de um meio de pacificação de conflitos, de harmonização dos planos individuais de ação, de forma consensual, ao passo que depende do acordo de vontades dos contraentes. O dissenso surge mediante a violação de expectativas de ações, assim, deve a arbitragem realizar a estabilização dessas, quando esse for o método de resolução de controvérsias escolhido (HABERMAS, 1997, p. 177).
Conforme Carlos Alberto Carmona (2009, p. 31), a arbitragem consiste em um método extrajudicial de resolução de conflitos relativo a direitos patrimoniais disponíveis, em que os terceiros que dirimem a questão recebem de um acordo de vontades, a convenção de arbitragem, a sua competência, formando um título executivo judicial. Constata-se a relevância do acordo de vontades das partes no instituto em questão no conceito apresentado. Nessa mesma linha, Paulo Osternack Amaral (apud FLAUSINO, 2015, p. 103-104) destaca a autonomia de vontades como o princípio fundamental da arbitragem.
Essa questão acarreta uma das principais características da arbitragem, a flexibilidade. Consiste na possibilidade de as partes determinarem diversos aspectos do procedimento, como a escolha dos árbitros, a regras do processo, número de árbitros, os prazos, a sede da arbitragem, a opção ou não por uma câmara arbitral.
A convenção de arbitragem, que é documento em que se materializa o acordo de vontade das partes quanto à opção por esse método extrajudicial de resolução de controvérsias, pode ser na forma de cláusula compromissória ou de compromisso arbitral. Na primeira, introduz-se uma cláusula no contrato, estipulando que os pactuantes submeterão eventuais controvérsias relativas à avença a um tribunal arbitral. No que tange o compromisso arbitral, as partes acordam instituir uma arbitragem para solucionar um conflito já existente. A convenção de arbitragem é difere do termo de arbitragem, que consiste em um documento prévio, não-obrigatório4, ao procedimento arbitral, em que se determina algumas questões do procedimento arbitral.
Quanto à natureza jurídica do instituto arbitral, há divergência doutrinária, havendo três correntes principais: a contratualista, a mista e a jurisdicional. Atualmente, a corrente majoritária é a jurisdicional, que defende que a arbitragem como jurisdição. Carlos Alberto Carmona (2009, pp. 26-27) assevera que foi adotado no ordenamento jurídico brasileiro o
entendimento de que a arbitragem possui natureza jurisdicional, apesar da origem do instituto ter se dado no âmbito do contratualismo. Nesse passo, a arbitragem prescinde de homologação ou de controle de parte do Poder Judiciário para que tenha validade ou eficácia.
A sentença arbitral, como vislumbrado no conceito, possui os mesmos efeitos de uma sentença judicial, formando, assim, um título executivo judicial, com base no art. 31 da Lei n.
9.307 de 1996 e no art. 515, VII, do Código de Processo Civil. Entretanto, não há recursos a serem interpostos contra o laudo arbitral, apenas um pedido de revisão para casos de correção de erro material, de obscuridade, de dúvida, de contradição ou de omissão, conforme o artigo 30 da Lei de Arbitragem. Há ainda a possibilidade de declaração de nulidade da sentença arbitral no Poder Judiciário para os casos do art. 32, da lei em tela.
Ressalta-se que apenas os sujeitos capazes de contratar podem dirimir uma controvérsia por meio de arbitragem, desse modo, incluem-se pessoas jurídicas de direito público e de direito privado, entes despersonalizados e pessoas físicas. Essa capacidade desses sujeitos é denominada de arbitrabilidade subjetiva. A arbitrabilidade objetiva, que será analisada em um tópico apartado, se refere à questões que podem ser objeto de um procedimento arbitral.
Por fim, deve-se salientar que a arbitragem não deve ser vista como um mecanismo para se obstar o cumprimento ou a observância do ordenamento jurídico, mesmo não havendo a obrigatoriedade de previsão de um sistema recursal. Vale recordar que o artigo 32 da Lei de Arbitragem traz casos de nulidade de sentença arbitral e o art. 2°, p. 1°, dispõe que é vedada a escolha de regras de direito que ofendam à ordem pública ou aos bons costumes.
- Arbitrabilidade objetiva
1 .Conceitos iniciais
A arbitrabilidade objetiva consiste na capacidade de uma matéria, de um direito ser submetido à arbitragem. Jacob Dolinger e Carmen Tibúrcio (2003) compreendem tal questão como uma condição de validade do procedimento arbitral e da competência do tribunal arbitral. Deve-se concordar com a caracterização trazida pelos autores, tendo em que vista que o árbitro é incompetente para dirimir uma controvérsia sobre determinados temas e que o proferimento de um laudo arbitral sobre direito inarbitrável gera a nulidade daquele.
A sua compreensão modifica de um Estado para outro, já que se relaciona com a opção do legislador constituinte e do infraconstitucional. Há países, como a França e a Argentina, que optaram pelo critério de ordem pública, assim, os temas que não sejam de ordem pública podem ser dirimidos por um tribunal arbitral. Outros países, por seu turno, escolheram o critério de disponibilidade ou da patrimonialidade.
O Brasil optou pela junção de ambos os critérios, assim, é arbitrável um direito patrimonial disponível, conforme o art. 1°, da Lei n. 9.307 de 1996. Realça-se que os quesitos da arbitrabilidade objetiva se mantém imutáveis mesmo no caso de ente integrante da administração pública figurar como parte no procedimento arbitral.
Posto isso, passa-se destrinchar as concepções concernentes à patrimonialidade e à disponibilidade. A patrimonialidade se refere aos que podem ser aferidos economicamente, podendo, assim, constar no patrimônio de uma pessoa física ou jurídica, com base no Vocabulário Jurídico de Plácido e Silva (2001, p. 276). É comum a confusão entre a patrimonialidade e a disponibilidade, ao passo que em diversas questões esses atributos estão presentes em direitos e bens.
A disponibilidade, por sua vez, consiste na possibilidade de se dispor – alienar, transferir, etc., – um direito livremente. Carlos Alberto Carmona (2009, p. 38) nos ensina que são disponíveis os direitos cuja negociação ou alienação não esteja impedida. A livre disposição do direito deve ser aferida no momento da celebração da convenção de arbitragem, à luz dos ensinamentos de Antônio Sampaio Caramelo (2010, p. 141).
O art. 852 do Código Civil deve ser trazido à baila para nos auxiliar na delimitação dos direitos que podem ser objeto de arbitragem. O dispositivo determina a vedação de compromissos arbitrais relativos a questões de estado, de direito pessoal de família e de outras matérias que não tenham natureza patrimonial. Portanto, pode haver arbitragem relativa a direitos que não se insiram nestas categorias.
Carlos Alberto Carmona (2009, p. 39) conclui que são arbitráveis os direitos patrimoniais disponíveis, ou seja, aqueles que não possuam alguma reserva por opção do legislador, que não seja de interesse da coletividade, que possam ser economicamente aferidos e que possam ser livremente dispostos. O autor assevera que tal questão é equivalente a determinar que são arbitráveis os direitos que cabem transação.
Antônio Sampaio Caramelo (2010, p. 142) discorda desse entendimento, pois não admite essa equivalência entre a transação e a arbitragem. Deve-se concordar com tal posicionamento, porque se tratam de dois institutos diferentes. A transação se trata de uma autocomposição, em que envolve concessões mútuas dos participantes, em prol de convergir os planos individuais de ação. Na arbitragem, como visto anteriormente, um terceiro vai dirimir a controvérsia, sob os termos definidos pelas partes.
Portanto, a arbitrabilidade objetiva é controversa, embora estejam legalmente previstos os critérios. Estes são extremamente abertos, de modo que o árbitro possa verificar a arbitrabilidade objetiva no caso concreto. Pela generalidade dos dispositivos a respeito da patrimonialidade e da disponibilidade, as concepções são bastante distintas a depender do tribunal arbitral, no entanto, é evidente que diversas questões já estão pacificadas na doutrina e na jurisprudência.
Cumpre destacar que há uma tendência internacional em ampliar a arbitrabilidade objetiva, com o intuito de dar mais efetividade à satisfação de direitos (CARAMELO, 2010, p. 133).
Salienta-se que, ao submeter um conflito à arbitragem, as partes não estão efetivamente dispondo ou transigindo seus direitos, mas apenas retirando o conflito da apreciação do Poder Judiciário (SUNDFELD, CÂMARA, 2008, p. 121). Ou seja, estão apenas acordando em ter a resolução da controvérsia na arbitragem.
- Arbitragem e Administração pública
É cediço que há autorização genérica para a arbitragem relativa à administração pública no art. 1°, § 1°, Lei n. 9.307 de 1996, inserido pela Lei n. 13.129 de 2015, que dispõe que a “administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.
Tal dispositivo veio para finalizar com eventuais controvérsias sobre a participação da administração pública, embora já houvesse diversos artigos que permitiam este método em matérias específicas – Lei de Concessões e Permissões (8.987/1995), a Lei de Política Energética Nacional (9.478/1997), a Lei de Comercialização de Energia Elétrica (10.848/2004), a Lei das Parcerias Público-Privadas (11.079/2004), a Lei do Gás Natural (11.909/2009), a Lei dos Portos (12.815/2013, regulamentada pelo Decreto nº 8.465/2015).
O princípio da legalidade era, assim, visto como uma barreira para a utilização da arbitragem pela Administração Pública. Alguns autores se posicionavam pela obrigatoriedade de previsão legal específica para cada caso, no entanto, com o advento da Lei n. 13.129 de 2015, essa discussão foi, de certa forma, abrandada. Com efeito, a doutrina majoritária passou a se posicionar pela desnecessidade de previsão específica, bastando a determinação geral do art. 1°, parágrafo 1°, da Lei n. 9.307 de 1996. Não resta discussão sobre a arbitrabilidade subjetiva – capacidade de ser parte na arbitragem – da Administração Pública.
Ressalta-se que mesmo que não haja cláusula compromissória no contrato administrativo, a Administração Pública pode celebrar um compromisso arbitral quando surgir a controvérsia, à luz do Enunciado 2 da I Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios. Portanto, uma vez que os administradores ou procuradores escolham submeter o conflito à arbitragem, podem redigir um compromisso arbitral, devendo estar cientes que somente são arbitráveis os direitos patrimoniais disponíveis.
Ao que se refere à sigilosidade da arbitragem, se apresenta mitigada no âmbito da Administração Pública, em razão do princípio da publicidade, previsto no caput do artigo 37 e no inciso IX do artigo 93 da Constituição da República. Dessa forma, o art. 2°, parágrafo 3° da Lei n. 9.307 de 1996 veio nessa direção de cercear a confidencialidade do procedimento arbitral em prol do interesse público e do direito à informação.
Contudo, ainda há debate sobre a arbitrabilidade do direito administrativo, assim, cumpre analisá-la a partir do exame da indisponibilidade do direito público. No que tange a esse tema, deve-se primeiramente diferenciá-lo da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público.
A supremacia do interesse público preceitua que o este deve ser perseguido no exercício da função administrativa, prevalecendo sobre os interesses particulares (CRETELLA JÚNIOR, 1998). Odete Medauar (2015, pp. 159-160) ressalta que esse princípio foi ultrapassado e se deve falar em princípio do atendimento do interesse público ou do princípio da finalidade, em razão da Constituição da República de 1988 e do princípio da proporcionalidade. Segue-se aqui esse posicionamento, tendo em vista que não se deve gerar sacrifícios de interesses particulares em função de uma coletividade na função administrativa, principalmente, em um Estado Democrático de Direito que traz direitos fundamentais como cláusulas pétreas.5
Ademais, ao se tratar de serviços públicos, a eficiência deve ser o alvo na prestação, de modo que ocorra da melhor forma possível – atendimento mais amplo e de qualidade – com o menor custo. Desse modo, a arbitragem deve ser vista como um instrumento de atingir essa eficiência na prestação de serviços públicos, principalmente, pela celeridade, que evita desgastes causados pela demora do Poder Judiciário (FURTADO, BULOS apud FLAUSINO, 2015, p. 72).
A indisponibilidade do interesse público, por seu turno, concerne na impossibilidade dos administradores públicos serem omissos, negligentes ou imprudentes em face da necessidade de atendimento ao interesse público (MEDAUAR, 2015, p. 163). O interesse público deve entender como bem de toda a coletividade, conforme os ensinamentos de Odete Medauar (2015, p. 161).
Por sua vez, Carlos Ari Sundfeld e Jacintho Câmara (2008, pp. 119-120) esclarecem sobre o uso inadequado do princípio da indisponibilidade do interesse público, com relação à arbitrabilidade objetiva, e ressaltam que esse preceitua que os administradores públicos não podem dispor livremente do interesse da coletividade. Por conseguinte, não afeta a possibilidade de submeter conflitos administrativos à arbitragem.
Odete Medauar (2015, p. 163), assim como os autores acima mencionados, posiciona- se no mesmo sentido, apontando que esse princípio não deve ser utilizado para obstar o uso de meios consensuais pela Administração Pública, tendo em vista que esse se realiza com a resolução de controvérsias de forma mais célere.
Por conseguinte, não há obste ao uso da arbitragem no Direito Administrativo, devendo ter mais atenção nos casos em que o Estado faz uso de atos de império, cuja proteção do administrado deve ser diferenciada. Nestes casos, a arbitragem pode se encontrar afetada pela possível afetação de direitos indisponíveis, como direitos fundamentais, mas, uma vez inserida uma cláusula arbitral ou realizado um compromisso arbitral, caberá ao tribunal arbitral decidir sobre a arbitrabilidade objetiva.
- Árbitro
Como é cediço, o árbitro consiste no terceiro eleito pelas partes, mediante um acordo de vontades expresso em uma cláusula compromissória ou compromisso arbitral, que deve dirimir a controvérsia dentro dos limites definidos na cláusula arbitral. Feitos esses esclarecimentos iniciais, cabe cuidar de quem pode exercer a referida função, ou não.
Faz-se necessário, independentemente de quem atue como árbitro, que o tribunal arbitral atue com discrição, imparcialidade, competência e independência (art. 13, §6°, Lei n. 9.307 de 1996). Quanto à imparcialidade, é necessário destacar que é subjetiva, sendo mais utilizado o critério da independência pela objetividade presente neste. Entende-se como independente o árbitro que atue sem pressões ou interferências externas, sendo usado, no Brasil, como base as regras de suspeição e impedimento dos juízes (WEBER, p. 65; DOLINGER, TIBURCIO, 2003, p. 234).
O art. 13 da Lei de Arbitragem, adicionalmente, determina que qualquer pessoa que seja capaz e seja de confiança das partes pode figurar como árbitro, sem definir restrições a pessoas físicas ou jurídicas. Deste modo, é necessário que seja uma pessoa física pela própria redação do dispositivo. Entretanto, a pessoa jurídica, como é cediço, é dotada de personalidade jurídica e capacidade, assim, não haveria limitação quanto aos requisitos previstos no artigo.
Carlos Alberto Carmona (2009, p. 229) entende, no entanto, que não seria possível de forma alguma que uma pessoa jurídica figure como árbitro, entendimento que é seguido pela doutrina majoritária. Por outro lado, Luiz Antônio Scavone Junior (2011, p. 92) compreende que não haveria nenhum obste há realização desta função pelo representante autorizado em ato constitutivo (art. 47, CC).
Contudo, a questão controvertida versa sobre a confiança e sobre a pessoalidade envolvida na nomeação do terceiro. Teriam as partes que ter confiança na pessoa jurídica ou na pessoa física que representará tal entidade? Seria ideal a confiança em uma pessoa física, tendo em vista que a pessoa jurídica é representada por pessoas físicas, á luz do art. 47 do Código Civil.
Deve-se ainda destacar que a função jurisdicional como árbitro para uma determinada controvérsia é intuitu personae (VIDAL, 2016, p. 123), pois os contraentes elegem o terceiro em específico por uma série de características deste, e este aceita a nomeação de forma personalíssima, comprometendo-se com a confiança que foi depositada em seu trabalho. Francisco José Cahali compreende que o caráter personalíssimo não afetaria a possibilidade de a pessoa jurídica figurar como árbitro (apud SCAVONE JUNIOR, 2011, p. 147).
Na verdade, de qualquer forma, a função de árbitro seria exercida por pessoa física, mesmo que eleita uma pessoa jurídica. Portanto, seria mais proveitosa a escolha por representantes da pessoa jurídica, caso a parte deseje a presença desta, evitando futuras controvérsias sobre os árbitros eleitos e, eventual, ação de nulidade de sentença arbitral por essa razão.
2. ARBITRAGEM E AGÊNCIAS REGULADORAS
Nesse capítulo, será analisada a arbitragem nas agências reguladoras para, então, verificar a plausibilidade dessas figurarem como árbitros em procedimentos arbitrais, diante das considerações realizadas nos tópicos anteriores.
- Arbitragem regulatória x arbitragem comercial
No tópico anterior, abordou-se sobre a arbitragem comercial, que é constantemente confundida com a arbitragem regulatória quando se fala de agências reguladoras. Por conta desta indefinição, faz-se necessário diferenciá-las e verificar os dispositivos sobre arbitragem nas leis e nas resoluções das agências reguladoras.
A arbitragem comercial, como normalmente é denominada na Lei n. 9.307 de 1996, é pautada na autonomia de vontade das partes. Assim, os contraentes devem optar, em um acordo de vontades, submeter o litigio à arbitragem, tendo em vista que o procedimento arbitral não possui recursos e a sentença arbitral independe de homologação judicial para formar um título executivo judicial. Portanto, é vedada a arbitragem compulsória no Brasil.
Adicionalmente, há a denominada arbitragem regulatória, que ocorre no seio das agências reguladoras, similarmente a um processo administrativo. Sérgio Guerra (2016) atenta ao fato que, por conta do caráter administrativo, é desprovida de definitividade, pois produz um ato administrativo de decisão, que pode ser revisto pelo Poder Judiciário. Possui caráter compulsório, não havendo espaço para a autonomia da vontade, principal pilar da arbitragem comercial.
No âmbito da jurisprudência, o STJ, no Recurso Especial nº 1.275.859 – DF, esclareceu as distinções entre a arbitragem regulatória e a comercial. O caso se refere à possibilidade de revisão de uma decisão da ANATEL, com base no art. 19, XVII, da Lei n. 9.472/97, em uma arbitragem regulatória. Nesse passo, o Superior Tribunal de Justiça compreendeu que a competência do artigo mencionado concerne na resolução do conflito por via administrativa e, por conseguinte, não afasta a tutela do Poder Judiciário.
Como o Brasil adota a jurisdição una, as decisões sobre contencioso administrativo de órgãos administrativos não possuem definitividade, portanto, a decisão de agências reguladoras em processo administrativo, como é o caso da arbitragem regulatória, podem ser revistas pelo Poder Judiciário. É evidente que, por conta do conhecimento técnico destas autarquias, o poder jurisdicional deve buscar não adentrar nos aspectos específicos da matéria em regulação, como já relatado.
De forma semelhante ao que preconiza a Lei da ANATEL, a ANEEL tem previsão de dirimir conflitos entre agentes regulados e entre os regulados e os consumidores (art. 3°, V, da Lei n. 9.427 de 1996). Sérgio Guerra entende que art. 3°, V, da Lei n. 9.427 de 1996, nesse passo, não permite que a ANEEL atue como árbitra, tendo em vista que não é esta a função da regulação, a qual busca o melhor atendimento possível ao interesse público como o menor sacrifício de recursos públicos (2016, p. 866). A função institucional das agências se refere à consecução do equilíbrio sistêmico, e não a resolução de conflitos, sendo o maior enfoque na gestão (GUERRA, 2016, p. 874).
Portanto, nota-se que a arbitragem regulatória exercida pelas agências reguladoras é uma forma de processo administrativo e, consequentemente, um instrumento para o exercício da função judicante dessas. Nesta direção, deve seguir os princípios administrativos e processuais previstos constitucionalmente, assim como deve estar limitada pela unidade da jurisdição. Com isso, a decisão proferida pelas agências, não possui definitividade, sendo possível em casos excepcionais a revisão pelo Poder Judiciário. Cumpre recordar que há uma tendência judicial de manutenção das decisões das agências reguladoras pela expertise dessas sobre os temas regulatórios.
Sobre a revisão de decisões, Sérgio Guerra aborda a diferença da arbitragem regulatória e da comercial:
Diferentemente, ocorreria se o caso contemplasse uma arbitragem comercial, disciplinada pela Lei nº 9.307/96. Esta exige prévio compromisso arbitral, pelo qual as partes acordam que qualquer conflito seja solucionado por árbitro de confiança das partes e regras de direito, escolhidas livremente, que serão aplicadas na arbitragem desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. Na arbitragem comercial, como método não estatal de solução de conflitos, o(s) árbitro(s) profere(m) uma sentença arbitral, que, nos termos da lei, produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário (GUERRA, 2016).
A sentença da arbitragem comercial, dotada dos mesmos efeitos de uma sentença judicial, assim, é título executivo judicial. Nesse passo, restam evidente as diferenças entre a arbitragem comercial e regulatória no que tange a definitividade das decisões e a possibilidade de revisão judicial.
- Dispositivos de arbitragem das agências reguladoras
Como foi visto anteriormente, as agências reguladoras consistem em autarquias de regime especial dotadas de poder judicante, cujas leis determinam os limites e as condições de atuação. Uma possibilidade, como mencionado anteriormente, de exercício dessa função se refere à arbitragem, que se configurada nos termos de um processo administrativo, é denominada de regulatória. Com isso, passa-se a examinar alguns dispositivos dessas leis e dos regulamentos das agências sobre arbitragem, com o intuito de identificar se mencionam a atuação dessas como árbitras.
Conforme já adiantado no tópico anterior ao tratar da decisão do STJ, o dispositivo da ANATEL – art. 19, XVII, da Lei n. 9.472/97 – que permite à agência à resolução de conflitos administrativos não se refere à arbitragem comercial, mas à arbitragem regulatória. O entendimento é o mesmo, para doutrina, com relação à ANEEL e o art. 3°, V, da Lei n. 9.427 de 1996.
Contudo, foi criada a Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE) pela Lei n. 10.848 de 2044, vinculada à ANEEL, com uma câmara de arbitragem para a solução de conflitos relativos à comercialização de energia elétrica (Resolução Normativa n. 109 de 2004). A arbitragem, em conformidade com a resolução, a ser realizada pelos agentes do CCEE seria a comercial, nos termos da Lei n. 9.307/96. Entretanto, na 32ª Assembleia Geral Extraordinária, foi decidido que as arbitragens comerciais seriam na Câmara FGV de Conciliação e Arbitragem, não figurando a agência ou a CCEE como árbitras ou como instituição arbitral (RIBEIRO, p. 2).
De forma semelhante às outras duas agências mencionadas, a ANTT (Agência Nacional do Transporte Terrestre) e a ANTAQ (Agência Nacional do Transporte Aquaviário) tem previsão de arbitramento de conflitos nos arts. 20, II, b e 25, V, Lei n. 10.233, que possui redação bastante parecida com os anteriores. Portanto, devem ser considerados como dispositivos relativo à arbitragem regulatória pelo previsto na lei. Na mesma lei, há ainda a previsão de inserção de cláusulas compromissórias nos contratos de concessão e de permissão firmados pela ANTT (art. 35, XVI e art. 39, XI), se referindo à arbitragem comercial.
A ANTAQ apresenta, adicionalmente, dispositivos sobre arbitragem no setor portuário, os arts. 37 e 62, §1°, da Lei n. 12.815 de 2015, e o art. 1° do Dec. n. 8.465 de 2015, que tratam de forma específica da arbitragem comercial, inclusive com referência direta à Lei 9.307/96. Ao que se refere aos árbitros, as normas mencionam a necessidade de comum acordo das partes, deixando em aberto quem poderia figurar como árbitro.
No tocante à Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC), não há menção expressa na sua lei de criação (Lei n. 11.181/05), apenas se refere à possibilidade de composição de conflitos de forma administrativa, no art. 8°, XX. Todavia, a própria agência denomina essa competência que lhe foi atribuída de arbitragem administrativa, ou seja, arbitragem regulatória.
Por fim, cumpre abordar a arbitragem no campo da Agência Nacional do Petróleo (ANP), que, por conta das exigências do mercado de hidrocarbonetos, é a mais atuante dentre às autarquias em pauta de procedimentos arbitrais comerciais. O art. 8° da Lei do Petróleo dispõe que cabe à ANP celebrar contratos de concessão de exploração e produção de hidrocarbonetos fluidos, no exercício de competência delegada do poder concedente (União), com a possibilidade de inserção de cláusula arbitral (art. 43, X).
Os dispositivos, de forma clara, dispõem sobre a arbitragem comercial, método comumente utilizado para resolução de controvérsias nesse tipo de contrato, como indicação da própria Association of International Petroleum Negotiators (AIPN). As rodadas de licitações de contratos de concessão e de cessão de exploração e produção de petróleo têm apresentado a CCI como câmara arbitral e a arbitragem ad hoc, não trazendo previsão da ANP como árbitra ou como instituição arbitral.
Em adição, a Lei do Petróleo atribui competência para arbitrar disputas nesses casos, no art. 58, e para dispor no regimento interno sobre arbitramento de conflitos entre agentes econômicos, e entre estes e usuários e consumidores, no art. 20. O Regimento Interno da ANP (Portaria n. 69 de 2011 da ANP) disciplina no art. 54 o arbitramento a ser realizado, cuja própria palavra optada demonstra que se trata de arbitragem regulatória.
Diante do exposto, as leis, basicamente, mencionam a composição de conflitos pelas agências como arbitramento, arbitragem administrativa ou regulatória, já indicando diferenças com a arbitragem comercial. Com isso, as agências reguladoras podem ser árbitras nas arbitragens regulatórias, conforme as previsões legais.
No caso da arbitragem comercial, Alexandre Freitas Câmara (2002, p. 145) se posiciona contrariamente à figuração das agências reguladoras como câmaras, tendo em vista que entende que o instituto arbitral é um meio extra-estatal de resolução de conflitos e que na atuação em questão essas entidades não estariam exercendo uma atividade tipicamente administrativa. Pode-se estender essa negativa para figurarem como tribunal arbitral. Sérgio Guerra, por seu turno, possui concepção ainda mais restrita, compreendendo a arbitragem comercial como inadequada às agências reguladoras pela função e o propósito institucional dessas (2016, p. 867).
De forma distinta, Roberto Bacellar não vislumbra entraves. Nesse sentido, não haveria problemas em “funcionar como tribunal arbitral, exercendo plenamente sua função jurisdicional, havendo ao revés enorme vantagem, visto que detentora de conhecimento técnico específico do setor” (BACELLAR, 2003, p. 157).
CONCLUSÃO
É essencial ao instituto arbitral a autonomia de vontade das partes, seja para a opção pela arbitragem ou pela escolha dos árbitros. Em sede da agência reguladora como árbitro, essa flexibilidade do procedimento arbitral se apresentaria de forma relativizada, bem como a liberdade de contratar das partes.
Assim, de forma inicial, nota-se uma possível ausência de pressupostos necessários para que se viabilize a atuação das agências como árbitras em processos de arbitragem comercial, na medida em que, até em razão da capacidade sancionadora, e por ser membro da administração indireta, restaria configurado uma arbitragem compulsória, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio, conforme delineado ao longo do presente trabalho.
No mesmo sentido, as agências reguladoras são dotadas de autonomia financeira, gerencial e relativa independência em relação ao Poder Executivo. Entretanto, no exercício da sua função judicante, verifica-se uma estrita legalidade paralisante e um insuficiente processo administrativo capaz de que se admita que suas decisões se tornem vinculadas e definitivas. Insto se dá, a nosso ver, dentre outros fatores, em razão da instituição de um modelo híbrido de regulação no Brasil, em que se busca adequar uma atuação própria do direito consuetudinário ao sistema legalista característico do civil law, que adota uma jurisdição una.
Adicionalmente, não podem ser árbitras na arbitragem comercial, já que não preenchem o requisito do art. 13, Lei 9.307, ou seja, ser pessoa física. Contudo, parece-nos que tal vedação pode ser superada com a indicação/nomeação de um funcionário da autarquia pra exercer a função de árbitro, o que, inclusive, traria positivas repercussões no processo arbitral, uma vez que o quadro das agências, via de regra, é composto por indivíduos com grande tecnicidade.
Além disso, destacamos que a imparcialidade ou a independência necessária ao árbitro poderia restar afetada, já que apesar da autonomia dessas autarquias, sabe-se que o mercado reiteradamente busca a captura dos agentes públicos atuantes na regulação, o que poderia comprometer o processo arbitral. Mais que isso, não só o mercado poderia realizar essa interferência em eventual atuação da agência, mas o próprio Estado, dado que, ainda que indiretamente, fazem as agências parte da administração pública, não podendo atuar de maneira alheia ou oposta as diretrizes políticas impostas pelo executivo, sob pena de usurparem uma legitimidade que não lhe foi dada.
Posicionamo-nos, pois, de modo semelhante à Alexandre Câmara e Sérgio Guerra pelo não cabimento das agências reguladoras figurarem como árbitras nas arbitragens comerciais pelas seguintes questões: i) jurisdição una; ii) impossibilidade de pessoa jurídica ser árbitro;
iii) provável afetação da imparcialidade e da independência.
Lado outro, acreditamos na plena possibilidade da atuação das agências como árbitro no processo arbitral regulatório. Não só, defendemos que essa atuação seja ampliada, e que uma vez respeitadas às condições do procedimento arbitral e os princípios inerentes ao processo administrativo, seja o judiciário cada vez menos necessário no sistema regulatório arbitral.
REFERÊNCIAS
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
, Alexandre Santos de. As agências reguladoras independentes e a separação de poderes: uma contribuição da teoria dos ordenamentos setoriais. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, n. 13, abr./maio 2002. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 20/12/2018.
BACELLAR, Roberto Portugal. Mediação e arbitragem. São Paulo: Saraiva, 2003.
BAPTISTA, Patricia, A evolução do Estado regulador no Brasil – Desenvolvimento, globalização, paternalismo e judicialização. Fórum Administrativo – FA, Belo Horizonte, ano 15, n. 175, p. 59-65, set. 2015.
BARROSO, Luís Roberto. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito constitucional. Caderno de Direito Constitucional e Ciência Política. Revista dos Tribunais. 23 ed. 1998.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem nos conflitos envolvendo as agências reguladoras. Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, n. 11, 2002.
CARAMELO, Antônio Sampaio. Critérios de arbitrabilidade dos litígios. Revisitando o tema. Revista de Arbitragem e Mediação, v. 27, 2010.
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. São Paulo: Ed. Atlas, 2009.
CASELLA, Paulo Borba (coord.) Arbitragem: a nova lei brasileira (9.037/96) e a praxe internacional .São Paulo: LTr, 1996.
DI PIETRO. (Org.). Direito Regulatório – Temas polêmicos. 2 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2003.
DOLINGER, Jacob; TIBURCIO, Carmen. Arbitragem Comercial Internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
FERREIRA NETTO, Cássio Telles. Contratos administrativos e arbitragem. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.
HABERMAS, Jürgen. A constelação pós-nacional. Ensaios políticos. São Paulo: Littera Mundi, 2001.
A crise de legitimação o capitalismo tardio. Rio de Janeiro: Edições da Tempo Brasileiro, 1980.
Para a reconstrução do materialismo histórico. São Paulo: Editora UNESP, 2016.
GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti, As agências reguladoras, Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, n. 6, Salvador – BA, mai/jun 2006.
GUERRA, Sérgio. Arbitragem regulatória. Direito do Estado. Ano 2016, n° 200. Publicado em 26 de junho de 2016. Disponível em:
<http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/sergio-guerra/arbitragem-regulatoria>. Acesso em: 27 de agosto de 2017.
Arbitragem Regulatória. In: Temas relevantes no direito de energia elétrica. Rio de Janeiro: Synergia, 2016.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 4 ed. rev. atual., São Paulo: Saraiva,2009.
KANT, Immanuel. Metafísica dos Costumes, São Paulo: Editora Universitária São Francisco, 2013.
MARQUES, Maria Leonildes Boavista Gomes Castelo Branco. Fundamentos constitucionais da arbitragem no setor público. Dissertação (Mestrado) – Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul / Faculdade de Direito / Programa de Pós-Graduação em Direito, Porto Alegre, 2015.
MARQUES NETO, Floriano Azevedo. A nova regulação estatal e as Agências Independentes. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Direito Administrativo Econômico, editora Malheiros, 2000.
MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
MEDAUAR, Odeter. Direito Administrativo Moderno. 19 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.
Odete. A processualidade no direito administrativo. 2 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2008.
MORAES, Luiza Rangel de. Arbitragem e agências reguladoras. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo, n. 2, pp. 73-101, maio/ago. 2004.
PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. A Reforma do estado dos anos 90: lógica e mecanismos de controle. Brasília: Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, Caderno MARE, 1997.
RIBEIRO, Diogo Albaneze Gomes. Arbitragem no setor de energia elétrica. Dissertação de mestrado em Direito. PUC-SP. São Paulo: 2015.
SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio. Manual de arbitragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
SUNDFELD, Carlos Ari; CÂMARA, Jacintho Arruda. O cabimento de arbitragem nos contratos administrativos. Revista de Direito Administrativo. v. 248. 2008.
Processo administrativo: um debate sobre o problema de sua conceituação e classificação. In: VALDIVIA, D. Z.; ONETO, V. B. (org.). La ley de procedimiento administrativo general. Lima: Palestra Editores, 2011.
SUPREMA CORTE. Precedente judicial Chevron U.S.A., Inc. v. Natural ResourcesDefense Council. Disponível em:<https://www.oyez.org/cases/1983/82-1005>. Acesso em: 17 de maio de 2019.
Motor Vehicle ManufactersAssociation v. StateFarm Mutual AutomobileInsuranceCo. 463 U.S. 29, 43 (1983).
SUSTEIN, Cass R. Constitutionalism after the New Deal, n. 2, Harvard Law Review Association, v.101, 2015
NUNES, Edson de Oliveira (org.), Agências reguladoras e reforma do estado no Brasil: inovação e continuidade no sistema político institucional, Rio de Janeiro: Garamond, 2007.
VIDAL, Gustavo Pane. Convenção de arbitragem. Dissertação de mestrado. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. São Paulo, 2016.
WALD Arnoldo e MORAES Luiza Rangel de Moraes. Agências reguladoras. Revista de Informação Legislativa, v.36, nº141, jan/mar, Brasília,1999.
WALD, Arnold. O controle político sobre as agências reguladoras no direito brasileiro e comparado. Boletim de Direito Administrativo, v.20, n. 9, set. 2004.
WEBER, Ana Carolina. Imparcialidade dos árbitros: um exame à luz de precedentes judiciais.
Revista Eletrônica de Direito Processual. 2.ed. 2008.
Notas:
1 Advogada, Professora de Direito, Mestre em Justiça Administrativa pela Universidade Federal Fluminense, especialista em Direito Empresarial pela FGV.
2 Advogado, Professor de Direito, Mestre em Justiça Administrativa pela Universidade Federal Fluminense,especialista em Direito do Consumidor e Práticas comerciais pela UCAM
3 RMS nº 26.212/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, j. 03.05.2011, fl. 301 dos autos. O relator cita três precedentes a respeito da exigibilidade de caução para interposição de recurso administrativo. No RE nº 210.246/GO, Rel. p/ acórdão Min. Nelson Jobim, Plenário, j. 12.11.1997
4 Algumas câmaras arbitrais trazem o termo de arbitragem como um documento anterior à instituição do procedimento arbitral, em que os contraentes dispõem sobre diversos aspectos desse, podendo, inclusive, deliberar sobre as regras do procedimento ou sobre a não aplicabilidade de determinados dispositivos do regulamento da câmara.
5 Parte-se aqui de uma perspectiva de direitos fundamentais kantiana e habermasiana, vislumbrando cada indivíduo como um ser com capacidade racional, dotado de vontade, autonomia e liberdade, que deve ser visto sempre como um fim em si mesmo. Portanto, não deve sua dignidade humana ser olvidada pela Administração Pública, nem deve ser visto com um meio para se atingir o interesse público. Os direitos fundamentais devem limitar a atuação do Estado com os seus nacionais e demais sujeitos, seja nos seus limites territoriais ou na atuação externa.