Resumo
Artigo
JUSTIÇA E CRIATIVIDADE: A RESOLUÇÃO DOS CONFLITOS SOB UMA PERSPETIVA HUMANISTA
Marcelo Pereira de Almeida1
Karine Cavalcante Torres2
RESUMO
Busca-se desvendar, mediante o presente artigo, como os direitos humanos e o princípio do acesso à justiça podem coexistir de maneira efetiva no âmbito da prestação jurisdicional. Desse modo, propõe-se a ideia de que uma demanda jurídica é indissociável de um conflito humano, o qual também deve ser contemplado pelo Poder Judiciário. Mediante pesquisa doutrinária no campo das ciências sociais e análise de casos concretos, discute-se como as questões subjetivas e sociológicas, quando bem abordadas pelos métodos consensuais de resolução de conflitos, oportunizam a criação de uma decisão construtiva para ambos os envolvidos. Se uma lide é tratada sob uma perspectiva humanista, desvelam-se os reais interesses das partes, o que promove a satisfação diante da tutela jurisdicional e a confiança da população no Poder Judiciário.
Palavras-chave: Autocomposição; conflitos; pacificação; direitos humanos; acesso à justiça.
INTRODUÇÃO
Direito e criatividade. Justiça e sensibilidade. Conflito e cooperação. Ideias aparentemente contrastantes quanto contempladas à luz da concepção jurídica tradicional, mas complementares diante da arrojada tendência do Código de Processo Civil de 2015: o fomento à autocomposição. A solução negocial de litígios, cujos parâmetros basilares são a confidencialidade, a imparcialidade, a voluntariedade e a autonomia da vontade3, constitui um dos principais meios de efetivação dos direitos humanos, bem como do princípio constitucional ao acesso à justiça. Toda lide, antes de ser proposta ao Judiciário, constitui um conflito humano, com aspectos sociológicos, psicológicos e culturais que extrapolam o rigor formal atinente à legislação. Como forma de balancear a contraposição entre a dinamicidade da vida e a estaticidade dos Códigos, faz-se necessário que as demandas subjetivas também sejam contempladas pelo rito processual, a fim de garantir a qualidade da prestação jurisdicional. O respeito aos direitos humanos abrange a importância de que os litigantes sejam tratados não apenas como “partes processuais”, mas também como indivíduos dotados de imaterialidades. Para garantir a primazia da justiça em seu caráter valorativo4, os métodos consensuais de solução de conflitos, quando bem explorados, conduzidos e desenvolvidos, assumem protagonismo. Assim, a litigiosidade deixa de ser uma regra, o que permite a construção do consenso, da solidariedade e da pacificação.
1. A RELAÇÃO ENTRE OS DIREITOS HUMANOS E A RESOLUÇÃO DE CONFLITOS
A Declaração Universal dos Direitos Humanos, mediante o Artigo 6º, postula que “todo ser humano tem o direito de ser, em todos os lugares, reconhecido como pessoa perante a lei”.5 Desta premissa, depreende-se que as partes processuais, como autênticos seres humanos, têm o direito de assim serem tratadas perante o Judiciário. Não deveria ser necessário abandonar as subjetividades para adentrar uma sala de audiências, visto que é impossível dissociar um conflito jurídico de um conflito humano, o qual compõe a lide de maneira significativa, embora muitas vezes extrapole os limites do rigor formal.
Nesse sentido, a responsabilidade dos órgãos do Poder Judiciário em promover a solução dos conflitos de maneira justa, objetivando a pacificação social, insere-se no conceito de “eficácia vertical dos direitos fundamentais”, abordado por Ingo Sarlet (SARLET, 2000, pp. 7-15). Segundo o autor, sob o enfoque dos destinatários das normas definidoras de garantias fundamentais, a eficácia dar-se-á de maneira vertical, representando a subsunção do Estado aos princípios insculpidos na Constituição Federal, ou na perspectiva horizontal, caracterizando a vinculação de pessoas físicas e jurídicas aos direitos fundamentais, no trato interpessoal.
Entretanto, na esfera privada, os indivíduos têm apresentado uma inabilidade em solucionar suas desavenças de maneira cooperativa, e assim, delegam ao Poder Judiciário a incumbência de estabelecer uma solução adequada para o caso concreto. Lamentavelmente, o Juiz, no processo jurídico tradicional, também pode ser considerado inábil para solucionar plenamente a lide em sua dimensão subjetiva e formal, sobretudo diante de causas que envolvem uma intensa carga afetiva, como ocorre no Direito das Famílias. Nessa seara, a atenção do magistrado em conduzir o processo em consonância aos direitos fundamentais desvela-se no tratamento dado aos envolvidos no litígio, exemplificado por José Carlos Barbosa Moreira, ao expor uma experiência como relator de um recurso:
Tratava-se de saber se esses menores, que estavam confiados à guarda de um parente, depois da separação dos pais, deviam passar férias, ou a maior parte delas, com o pai ou com a avó materna. A causa chegou-me como relator já em grau de embargos infringentes. E eu, sinceramente, não conseguia saber qual a melhor solução; só com a leitura dos autos não era possível. E decidi-me contrariando um pouco a praxe- a chamar os menores e ouvi-los. Achei que a melhor fonte eram os próprios menores. (…) Chamei-os aqui, levei-os primeiro ao bar, dei-lhes sorvete, mostrei-lhes a paisagem, a ponte, para ganhar confiança. Depois falei sobre futebol… Levei uma tarde, mas valeu a pena, porque, quando eles estavam já mais descontraídos, me deu a convicção sólida, de que a avó era uma autêntica megera. Eles preferiam tudo a passar as férias em casa dela. Os menores não eram partes no feito, nem foram ouvidos como testemunhas; mas foi uma oportunidade magnífica para mim de obter informações imprescindíveis para que eu pudesse dar uma solução justa. (BARBOSA MOREIRA, 1994, pp. 118-119)
O caso relatado demonstra a harmonização entre a efetividade dos direitos humanos e o princípio do acesso à justiça na tutela jurisdicional. Conforme leciona Ricardo Goretti, o acesso à justiça substancial ou material constitui-se no “verdadeiro fim almejado pelo Direito, ou seja, consubstancia-se no alcance, por parte de alguém, à verdadeira solução de um conflito social intersubjetivo, com equilíbrio, com igualdade (Justiça-valor).” (GORETTI, 2017, p. 67). Assim, na situação acima, foram solucionados tanto o conflito humano, quanto a demanda judicial.
A postura de José Carlos Barbosa Moreira, porém, revela-se como uma exceção no meio jurídico. Ordinariamente, o apreço à formalidade legal sobrepõe-se à justiça das decisões judiciais (DALLARI, 2002, p. 82), de modo que o conflito é abordado como um fenômeno estritamente jurídico. Paradoxalmente, esse cenário persiste em momento posterior à ressignificação do princípio da legalidade: se, na concepção positivista, o direito estaria circunscrito à norma jurídica, hodiernamente faz-se necessário adequá-lo aos princípios insculpidos na Carta Magna. Metaforicamente, Marinoni (2005, p. 21) declara que “o jurista não deve mais apenas revelar as palavras da lei, mas sim projetar uma imagem, corrigindo-a e adequando-a aos princípios de justiça e aos direitos fundamentais.”
Não obstante, configurar-se-ia uma leviandade relegar apenas ao Judiciário a responsabilidade pela circunscrição dos direitos fundamentais à resolução de controvérsias: este Poder apenas reflete uma sociedade repleta de rivalidades, que lida com os próprios conflitos de maneira destrutiva, inflando o Judiciário com demandas que poderiam ser resolvidas na esfera privada, mediante o diálogo e a negociação. Assim, também os particulares devem zelar pela eficácia dos direitos fundamentais em suas relações interpessoais.
Nesse compasso, a autocomposição exsurge como incentivo a valores e atitudes de civilidade e respeito ao próximo, trazendo mais humanismo à resolução de conflitos. É importante a participação de um terceiro imparcial que promova a escuta entre os envolvidos, os quais irão delinear a solução que melhor se coaduna aos seus interesses. Conforme assevera a advogada colaborativa Olívia Fürst, o Juiz deve ser considerado como um médico da UTI, o qual é acionado apenas em casos de extrema gravidade.6 O respeito aos direitos fundamentais, então, deve ser a tônica da resolução de conflitos, seja em âmbito judicial ou extrajudicial, em eficácia vertical ou horizontal, tanto na teoria, quanto na prática.
2. O CONFLITO EM TEORIA
Como consectário lógico do aprofundamento das relações sociais, afloram algumas dissonâncias entre os indivíduos, culminando em situações conflituosas. De acordo com o Manual de Mediação Judicial7, o conflito representa um “processo ou estado em que duas ou mais pessoas divergem em razão de metas, interesses ou objetivos individuais percebidos como mutuamente incompatíveis”. Embora pareça incontroverso que, dotados de autenticidade e opiniões próprias, os seres humanos venham a discordar entre si em múltiplos aspectos, esse fato é intuitivamente encarado de maneira negativa: ou se tenta evitá-lo a todo custo, ou ele é conduzido de forma destrutiva, esgarçando laços afetivos e perdendo-se a oportunidade de amadurecer e refletir diante das desavenças.
Georg Simmel, em contraposição a essa costumeira concepção, retrata o conflito como um fenômeno sui generis, de modo que “seus aspectos positivos e negativos estão integrados; podem ser separados conceitualmente, mas não empiricamente.” (SIMMEL, 1983, p. 123). O sociólogo explica que fatores de dissociação, como o ódio, a inveja e o desejo, representam apenas as causas do surgimento do conflito. A situação, porém, manifesta-se como uma das mais intensas interações entre indivíduos, sendo natural percebê-la como uma maneira de agregação. Em analogia, Simmel compara o conflito ao mais violento sintoma de uma doença, que representa justamente o esforço do organismo para livrar-se do mal. Nesse sentido:
O indivíduo não alcança a unidade de sua personalidade exclusivamente através de uma harmonização exaustiva – segundo normas lógicas, objetivas, religiosas ou éticas – dos conteúdos de sua personalidade. A contradição e o conflito, ao contrário, não só precedem essa unidade como operam em cada momento de sua existência. É claro que provavelmente não existe unidade social onde correntes convergentes e divergentes não estão inseparavelmente entrelaçadas. Um grupo absolutamente centrípeto e harmonioso, uma “união” pura (Vereinigung) não só é empiricamente irreal, como não poderia mostrar um processo de vida real. (…) Assim como o universo precisa de “amor e ódio”, isto é, de forças de atração e repulsão para que tenha uma forma qualquer, assim também a sociedade, para alcançar uma determinada configuração, precisa de quantidades proporcionais de harmonia e desarmonia, de associação e competição, de tendencias favoráveis e desfavoráveis. (SIMMEL, 1983, p. 124).
Não obstante a inevitabilidade das desavenças nas relações humanas, bem como a importância desses eventos para o amadurecimento na vida em sociedade, a necessária harmonização entre forças positivas e negativas, conforme supracitado, é subestimada. Tal desequilíbrio, à luz das lições dos autores Rubin e Kriesberg,8 desencadeia uma resposta de luta ou fuga, em que um dos envolvidos manifesta um comportamento aversivo diante de sua insatisfação, percebendo o conflito como uma ameaça. Surgem, assim, os chamados “espirais de conflitos”: cada ação motiva uma resposta proporcionalmente mais enervada, de modo que a discussão se dissocia de suas causas iniciais. Logo, perde-se a oportunidade de discutir os motivos pelos quais o conflito surgiu, e o foco recai sobre a improdutiva troca de ofensas entre os envolvidos. Sobre tal inabilidade de adoção de um comportamento construtivo, comenta Carl Jung:
É espantoso constatar o quão diminuta é a capacidade das pessoas em admitir a validade dos argumentos dos outros, embora esta capacidade seja uma das premissas fundamentais e indispensáveis de qualquer comunidade humana. Todos os que têm em vista uma confrontação consigo próprios devem contar sempre com esta dificuldade geral. Na medida em que o indivíduo não reconhece o valor do outro, nega o direito de existir também ao outro que está em si, e vice-versa. (JUNG, 2000, p. 14 apud VIEIRA, 2018, p. 30).
Somente mediante a livre exposição e ponderação de argumentos, ideias e sentimentos, conquista-se um debate saudável e proveitoso, em que as diferenças coexistem, interesses são expostos e concessões são realizadas. Com isso, expande-se a percepção dos envolvidos sobre si mesmos, uma vez que a contraposição de opiniões suscita o aprimoramento das próprias ideias, quiçá a mudança de opinião mediante a apresentação de uma nova perspectiva, conhecida com o exercício da escuta empática. O que poderia ser um confronto, então, transforma-se em uma profunda troca de saberes e respeito mútuo, ainda que os envolvidos continuem a discordar entre si.
Diante da adoção de uma postura arrazoada para lidar com as naturais dissidências interpessoais, a qualidade dos relacionamentos tende a sofrer uma substancial melhora: as pessoas se sentem verdadeiramente à vontade para expor os reais motivos de suas insatisfações, por se sentirem acolhidas pela postura colaborativa do outro. Dessa forma, evita-se, por exemplo, a propositura de ações judiciais cuja principal motivação é expor mágoas e rancores, em uma expressão de “vingança”, como costumeiramente ocorre nas Varas de Família.9
A falta de uma sincera exposição das reais motivações das incompatibilidades relacionais, inclusive, caracteriza-se como um componente oculto dos supracitados “espirais de conflito”: quando os reais fatores de dissidência deixam de ser expostos, o conflito já se inicia desconexo às suas causas. Nessas oportunidades, pode-se considerar, genericamente, a própria falta de confiança entre os envolvidos como o ensejo da situação conflituosa. Sob essa ótica, a obra “O Espírito da Intimidade” relata, com base na experiência da vida tribal africana, a importância de revelar as próprias insatisfações, para a manutenção de relacionamentos saudáveis:
Dizem que os problemas ficam com medo quando são expressos. Quando você fala sobre os problemas, eles começam a odiá-lo. Em geral, estamos seguros quando um problema nos odeia. Essa é uma das razões pelas quais, no contexto tribal, as pessoas não temem verbalizar o que as incomoda. Elas sabem que, mesmo que não possam resolver a questão de imediato, o simples fato de a terem envolvido por palavras pode fazê-la fugir. (SOMÉ, 2003, p. 126).
A referida obra, ainda, aborda o conflito como potencial de aprimoramento das relações humanas:
Conflitos nascem de desafios apresentados pelo espírito. São dádivas para nos ajudar a avançar. É por meio do conflito que ganhamos conhecimento de nós mesmos e descobrimos novas situações para pôr em prática nossos dons. (SOMÉ, 2003, p. 119).
Tal interpretação, quando aplicada às relações sociais hodiernas, coaduna-se ao disposto por Jean Yves Leloup (2014, p. 34), no sentido de que “o conflito não é o que impede a aliança, desde que nele não nos fechemos. Às vezes, ocorre um conflito através do qual poderemos descobrir uma maneira de união mais profunda.”
Não obstante a teoria do conflito exponha inúmeros vieses de administração de eventuais discórdias sob um prisma positivo e construtivo, reconhece-se que a carga emocional de certas disputas, a indisposição de um dos envolvidos em prezar pela não litigiosidade, ou a descrença na possibilidade da coexistência de interesses obstaculizam a aplicação prática de tais fundamentos. Assim, os conflitos humanos subjazem à juridicidade, perpetuando-se nas entrelinhas das decisões transitadas em julgado. O Direito, como uma ciência social e humana, não deixa de promover meios e alternativas para conduzir de maneira justa as histórias contidas nas demandas propostas ao Poder Judiciário.
3. O CONFLITO EM PRÁTICA
À luz da doutrina de Carnelutti (1936, p. 40), elucidada por Marinoni (2003, pp. 5-7), a jurisdição revela-se mediante a justa composição da lide, compreendida como uma incompatibilidade de interesses marcada pela litigiosidade. Para dirimir o conflito apresentado ao Poder Judiciário, a mera aplicação da lei afigura-se insuficiente, motivo pelo qual, segundo o autor, é necessária a atuação do magistrado, visando amoldar o teor normativo às particularidades do caso concreto. Assim, a sentença cria uma regra individual para as partes, embora não deixe de contemplar a declaração da lei.
Com o decorrer do tempo, porém, a mera atuação do magistrado tornou-se exígua diante do escopo de dirimir a lide em uma justa composição. O direito de acesso à justiça, insculpido na Carta Magna, mostrou-se inefetivo quando considerado exclusivamente sob o espectro formal, compreendido como a propositura da ação e a consequente prestação jurisdicional, com a prolação de uma decisão para o caso concreto, em primeira instância ou em sede recursal. Devido à intensificação de controvérsias não solucionadas na esfera privada, os conflitos pessoais transfiguraram-se em lides, que se avolumam no Poder Judiciário, culminando em uma sobrecarga de processos. Dessa forma, instaurou-se uma “crise na administração da justiça” intimamente ligada à explosão de litigiosidade social e à inabilidade do processo jurídico tradicional para lidar com a complexidade dos conflitos (SANTOS, 2011, p. 135). Diante desse cenário, foram propostas algumas soluções, como a apresentada por Mauro Cappelletti e Bryant Garth:
[…] podemos afirmar que a primeira solução para o acesso – a primeira ‘onda’ desse movimento novo – foi a assistência judiciária; a segunda dizia respeito às reformas tendentes a proporcionar representação jurídica para os interesses ‘difusos’, especialmente nas áreas de proteção ambiental e consumidor; e o terceiro – e mais recente – é que podemos chamar simplesmente de ‘enfoque de acesso à justiça’, porque inclui os posicionamentos anteriores, mas vai muito além deles, representando, dessa forma, uma tentativa de atacar as barreiras do acesso de modo mais articulado e compreensivo. (CAPPELLETTI; GARTH, 1998, p. 168 apud VIEIRA, 2018, p. 25).
Esse viés humanista de sanar os entraves do acesso à justiça, representado pela “terceira onda”, é assim explicitado por Cappelletti:
O movimento de acesso à Justiça, como enfoque teórico, embora certamente enraizado na crítica realística do formalismo e da dogmática jurídica, tende a uma visão mais fiel à feição complexa da sociedade humana. A componente normativa do direito não é negada, mas encarada como um elemento, e com grande frequência não o principal, do direito. O elemento primário é o povo, com todos os seus traços culturais, econômicos e psicológicos. Ademais, nessa visão realística, adquirem relevo as instituições e processos. O resultado do enfoque do acesso à justiça é uma concepção “contextual” do direito. Em vez de uma concepção unidimensional, pela qual o direito e a ciência jurídica se limitam à declaração das normas, afirma-se uma concepção tridimensional: uma primeira dimensão reflete o problema, necessidade ou exigência social que induz à criação de um instituto jurídico; a segunda dimensão reflete a resposta ou solução jurídica, por sinal uma resposta que, além das normas, inclui as instituições e processos destinados a tratar daquela necessidade, problema ou exigência social; enfim, uma terceira dimensão encara os resultados, ou o impacto, dessa resposta jurídica sobre a necessidade, problema ou exigência social. O papel da ciência jurídica, aliás, o papel dos operadores do direito em geral, torna-se assim mais complexo, porém, igualmente muito mais fascinante e realístico. (CAPPELLETTI, 1994, p. 83).
Para conferir efetividade a essa visão realística do Direito, fez-se necessário flexibilizar a concepção segundo a qual somente o Juiz poderia, de maneira impositiva, ditar a solução adequada para o caso concreto. A heterocomposição10 nem sempre se harmoniza à ideia de “composição justa da lide”, visto que o magistrado, em seu julgamento, emite um juízo de valor compatível com suas próprias experiências e convicções pessoais, o que nem sempre se coaduna ao senso de justiça dos litigantes. Sobre a inexorável carga subjetiva imanente às decisões judiciais, eis os ensinamentos sobre a neurociência aplicada ao Direito:
Um dos “fetiches” mais comuns da ciência jurídica atual, herdado da concepção tradicional do método jurídico que busca resguardar os valores de ordem, verdade e segurança jurídica, é o de assegurar que os juízes devem limitar-se a aplicar aos casos individuais as normas gerais ditadas pelo legislador, segundo um processo de dedução formal lógico-dedutivo e subsuntivo. (…) O processo de análise indicado contém, em essência, uma operação incompatível com os conhecimentos que a neurociência nos traz: a de construir um modelo de extrema racionalidade (da decisão dos juízes) de algo que se configura essencialmente como uma atividade com acentuados componentes irracionais. O inadequado da imagem se manifesta ao se analisar como funciona o cérebro quando formulamos juízos morais acerca do justo ou injusto. Como causa dos processos cerebrais associados, é preciso aceitar a iniludível presença de elementos não lógicos e, em geral, a intrusão do valorativo no raciocínio jurídico. A partir daí, não resulta aceitável nem legítimo seguir considerando a tarefa hermenêutica como uma operação ou um conjunto de operações regidas exclusivamente pela silogística dedutiva ou cognoscitiva. De fato, a mente humana parece estar carregada de traços e defeitos de desenho que empanam o nosso legado biológico no que se refere à plena objetividade e racionalidade cognitiva. (FERNANDEZ; FERNANDEZ, 2008, pp. 168-169).
De fato, não seria razoável considerar que um terceiro, alheio às nuances do contexto social e subjetivo das partes, bem como influenciado por inúmeros fatores extrajurídicos11, poderia, invariavelmente, ditar a solução mais justa para o caso concreto. Sendo assim, é mais eficaz que os próprios envolvidos participem ativamente da solução da lide, constituindo a autocomposição. Essa premissa se coaduna à proposta de uma “justiça conciliativa” enunciada por Ada Pellegrini Grinover, baseando-se em três pilares:
[…] o fundamento funcional, para enfrentar a inacessibilidade, a morosidade e o custo do Judiciário, demandando a adoção de uma política judiciária de mediação e conciliação; o fundamento social, consistente na função de pacificação social, que, via de regra, não é alcançada pela sentença, que se limita a ditar, autoritariamente, a regra para o caso concreto, resumindo-se a solucionar a parcela da lide levada a juízo, sem possibilidade de pacificar a lide sociológica; e o fundamento político, consistente na participação popular na administração da justiça, representando ela, ao mesmo tempo, instrumento de controle, configurando meio de intervenção popular direta pelos canais institucionais de conciliação e mediação. (GRINOVER, 2015, p. 80 apud VIEIRA, 2018, p. 33)
Na compreensão desses três fundamentos, o Conselho Nacional de Justiça, mediante a Resolução 125/2010, preza pela “implementação da política pública de tratamento adequado de conflitos a serem observados pelos Tribunais”12, bem como institui o Código de Ética dos conciliadores e mediadores. Em repercussão, foi publicada a Resolução 118/14 do Ministério Público, e em 2015, a Lei da Mediação e o Código de Processo Civil13, o qual, em seu Artigo 3º, estabelece que a solução consensual de conflitos, na legislação exemplificadas pela mediação e conciliação (outros métodos também estão sendo aplicados, como a constelação sistêmica)14, devem ser estimulados pelo Estado e pelos advogados, sempre que possível.
Os mediadores e conciliadores auxiliam as partes a compor uma decisão construtiva e consensual, mediante o diálogo e a escuta ativa. Trata-se de uma relação horizontalizada, em que não há possibilidade de imposição de uma solução por quaisquer dos envolvidos. Em síntese, os dois institutos podem ser assim diferenciados:
A conciliação consiste em um procedimento oferecido às partes para que evitem, se desejarem, o processo judicial. É, portanto, preliminar à decisão do juiz, podendo ser uma etapa obrigatória ou facultativa. Sua finalidade é promover um desfecho célere conduzido por um terceiro imparcial, incumbido de auxiliar a construção de um acordo factível para as partes que, em geral, não compartilham de uma história de vida em comum.
Na mediação, há, sobretudo, o estímulo ao diálogo entre as partes, que dividem uma história de relacionamento. Portanto, esse é o foco central de um procedimento cujo desfecho é a consequência. O mediador atua como facilitador da comunicação entre as partes, convidadas a tomar suas decisões com olhos no futuro do relacionamento estremecido por ocasião da desavença. (FULLIN, 2013, p. 230).
Nessa perspectiva, as partes processuais não precisam se portar como inimigos, visto que a elas é dada a oportunidade de atuar em conjunto, objetivando a contemplação de ambos os interesses. Conforme assevera o professor Antônio do Passo Cabral (2009, p. 16), “hoje o processo não é mais teorizado em torno do conflito ou da lide, mas a partir da agregação, da boa-fé, da conjugação entre interesses privados e interesses públicos”. O autor, inclusive, aborda a ideia de “despolarização do processo”, visto que há casos em que a atuação do sujeito não está restrita à lide ou ao direito material, não sendo possível adequar, com rigidez, o conceito de “interesse de agir” ao caso concreto. Tal concepção aplica-se ao contexto das soluções cooperativas, a saber:
Ora, em todas essas hipóteses, estamos diante de casos em que, ainda que possuam interesses materiais contrapostos, para aqueles fins específicos e naquele momento processual, a atuação conjunta pareceu a alternativa estratégica mais adequada para os sujeitos do processo. É visível que uma apreensão estática do interesse-necessidade não é possível aqui.
Devemos lembrar, com Brüggemann, que há casos no processo, como estes, em que não se observa uma efetiva contraposição de interesses, mas apenas uma “rivalidade formal”, casos em que os sujeitos do processo não são oponentes (Gegenspieler), mas co-jogadores. (CABRAL, 2009, p. 16).
Logo, é imprescindível a ressignificação da tutela jurisdicional, de modo a conferir aos próprios interessados o protagonismo diante da resolução de suas desavenças. O direito processual, assim, abrange não apenas a jurisdição estatal, mas todos os meios alternativos de resolução de conflitos (PINHO, 2019, p. 817). As opções constantes no âmbito autocompositivo e heterocompositivo, compõem o sistema multiportas, “que se complementa e permite ao cidadão a escolha daquele meio que for mais adequado à solução de seu conflito, conforme as particularidades e especificidades de cada caso.” (NUNES, 2016, p. 38).
Diante das particularidades das relações humanas e das transformações sociais, o Judiciário precisa, de maneira multidisciplinar, oferecer alternativas e soluções para que princípio do acesso à justiça seja satisfeito de maneira efetiva. Sendo assim, para além da questão procedimental e processual, permitir que as partes, como seres humanos que são, exponham suas versões dos fatos, seus sentimentos e contradições, sobretudo em causas que envolvem um intenso componente emocional, é o principal requisito para se estabelecer uma decisão justa, seja mediante a autocomposição ou a heterocomposição.
4. O MAIS HUMANO DOS DIREITOS: INCURSÕES NA SEARA FAMILIARISTA
A Constituição de 1988 estabelece, em seu Artigo 226, que “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”. Diante da interpretação do referido dispositivo, cabe perscrutar o simbolismo da palavra “especial”, quando aplicada aos conflitos familiaristas. De fato, o Direito de Família é um ramo peculiar, podendo ser considerado o mais humano dos Direitos. Nele, as relações humanas ganham contornos diferentes sob a ótica de cada envolvido, sentimentos enovelam-se e culminam no ajuizamento de processos cujo pedido principal, muitas vezes, transcende a materialidade, como o restabelecimento do afeto. Relações esgarçadas pela mágoa transfiguram-se em uma causa de pedir. Como cada dor é individualizada, não há como contestar a probabilidade do direito de cada um, visto que a legitimidade do sofrimento sempre confere uma parcela de razão a quem dele padece. Tampouco é possível afirmar que inexiste urgência na satisfação de determinada pretensão: todos tem pressa para alforriar a alma do peso das frustrações.
No Direito de Família, muitas vezes, a homologação do acordo, a sentença ou o acórdão não são capazes de contemplar a resolução do conflito de uma maneira sistêmica. Logo, decorrido determinado lapso temporal, os envolvidos comprometem-se em novas desavenças, representativas de conflitos subjacentes, acessórios ao principal, que não foram contemplados na mesma oportunidade. Mais do que utilizar técnicas, habilidades, meios e alternativas procedimentais, é preciso que os profissionais atuantes na seara familiarista sejam dotados de uma concepção interdisciplinar, capazes de perceber os desdobramentos psicojurídicos dos conflitos. Nesse sentido, é relevante a obra de Andréa Pachá15, ao relatar sua experiência como juíza de uma Vara de Família e Sucessões. A magistrada afirma que, de maneira geral, o conhecimento jurídico é insuficiente para conduzir as causas que a ela são apresentadas, o que enseja a necessidade de se socorrer da arte, da literatura e de muita empatia para entender os dilemas vividos pelas partes, e assim sentenciar da maneira mais próxima ao ideal de justiça16. Em uma de suas crônicas, ela relata que, em uma ação de reconhecimento de paternidade, deparou-se com o seguinte dilema: “Era justo condenar o pai biológico à impossibilidade de assumir seu filho por uma decisão impensada da juventude? Era correto, depois de tanto tempo, negar a Emerson o direito de ser pai, ainda que o registro tenha sido feito de maneira ilegal e falsa?” (PACHÁ, 2019, p. 87). Sendo assim, pediu que a criança entrasse na sala de audiências. A avidez com que Juninho abraçou o pai não-biológico suscitou a seguinte reflexão:
Juninho, aos seis anos, já era um indivíduo. Sabia seu nome. Reconhecia seu lugar. Tinha referência da figura paterna e identificava Emerson como seu pai. Uma certidão de nascimento era somente um corte no enredo da existência. Um corte importante, é verdade, um instrumento de inclusão social. Mas… Decidi preservar a história de Júnior escrita a partir do documento. Muito mais que um vínculo biológico, a paternidade é uma obra de construção cotidiana. Mesmo insegura para definir a paternidade e as referências daquela criança, como se eu estivesse usurpando um de seus maiores direitos, o direito à identidade, concluí que, se preservada a sua segurança, o tempo se encarregaria de contar outras histórias possíveis, que não cabiam numa certidão de nascimento. (…)
A vida é muito maior e muito mais imprevisível do que a burocracia que cabe numa certidão. As múltiplas formas de paternidade e as mais diversas manifestações de amor, se conjugadas, fortalecem uma sociedade mais democrática. É, no fim, uma equação simples. Quanto mais afeto, maior a possibilidade de justiça. (PACHÁ, 2019, pp. 88-89).
Percebe-se, então, que foi preciso flexibilizar a aplicação direta da lei, fugindo da obviedade de uma decisão que determinaria a inclusão do nome do pai biológico na certidão de nascimento de seu filho. Diante dos contornos do caso concreto, e da intensidade do vínculo entre a criança e o pai afetivo, foi preservado o registro outrora realizado, embora a paternidade tenha sido declarada de maneira falsa. Nesse caso, a definição da paternidade segundo o critério biológico poderia suscitar novos conflitos para aquela família, ou potencializar os já existentes. Sendo assim, os reflexos psicojurídicos mais favoráveis dar-se-iam com a preservação da referência paterna do menor.
Para além dos magistrados, é preciso, também, que os advogados de família saibam conduzir os conflitos de maneira cooperativa. Nesse sentido, muitos profissionais têm se utilizado das práticas colaborativas, estilo de advocacia em que o profissional atua como um solucionador de problemas, atenuando os obstáculos que atravancam a construção de uma solução pacífica (PINHO; ALVES, 2014, pp. 18-19). Essa prática foi idealizada por um advogado norte-americano, Stuart Webb, ao perceber que, a despeito de haver uma decisão favorável ou desfavorável para seus clientes, estes invariavelmente sentiam-se insatisfeitos, em decorrência do desgaste emocional e dos rastros negativos que a litigância deixava em suas vidas (PINHO; ALVES, 2014, p. 18). Em alternativa, os advogados colaborativos comprometem-se em solucionar o conflito de maneira extrajudicial, realizando um pacto mediante o qual se estabelece que, se não for possível chegar a um consenso, os advogados encaminharão o caso a outro profissional. Isso faz com que as tratativas sejam realizadas de maneira mais leve e produtiva, visto que não há a possibilidade de que aqueles acontecimentos, futuramente, constem nos autos de um processo.17 Sendo assim, os advogados de ambas as partes, os clientes, bem como profissionais da área de saúde e de finanças trabalham em equipe para desvelar os pilares do conflito e construir um acordo que seja satisfatório para todos, sem a necessidade de concessões desproporcionais. Parte-se do pressuposto de que o Judiciário não é o campo mais adequado para discutir sentimentos e aflições, sendo mais próspero que os próprios envolvidos protagonizem a construção de uma decisão justa para o caso concreto.
Os conflitos de família podem ser conduzidos, também, mediante sessões de mediação, a fim de estimular o retorno do diálogo esmaecido. A mediação, na principiologia de Luís Alberto Warat (2004, p. 140), configura-se como a tônica mais adequada à seara familiarista, tendo em vista que seu principal objetivo não é a mera formalização de um acordo, mas promoção de um ambiente hedonista, repleto de solidariedade, afeto e altruísmo (apud MELEU; THAINES, 2015, p. 212).
Para o autor, a mediação é “uma forma ecológica de resolução dos conflitos sociais e jurídicos; uma forma na qual o intuito de satisfação do desejo substitui a aplicação coercitiva e terceirizada de uma sanção legal” (WARAT, 1998, p. 5). Na concepção de Warat, a mediação deve ser conduzida da seguinte maneira:
Para mediar, como para viver, é preciso sentir o sentimento. O mediador não pode se preocupar por intervir no conflito, transformá-lo. Ele tem que intervir sobre os sentimentos das pessoas, ajudá-las a sentir seus sentimentos, renunciando a interpretação.
Os conflitos nunca desaparecem, se transformam; isso porque, geralmente, tentamos intervir sobre o conflito e não sobre o sentimento das pessoas. Por isso, é recomendável, na presença de um conflito pessoal, intervir sobre si mesmo, transformar-se internamente, então, o conflito se dissolverá (se todas as partes comprometidas fizerem a mesma coisa).
O mediador deve entender a diferença entre intervir no conflito e nos sentimentos das partes. O mediador deve ajudar as partes, fazer com que olhem a si mesmas e não ao conflito, como se ele fosse alguma coisa absolutamente exterior a elas mesmas. (WARAT, 2004, p. 26 apud MELEU; THAINES, 2015, p. 214)
Destarte, o Artigo 227 da Constituição Federal, ao enunciar que a família deve receber especial proteção do Estado, simboliza que os seus conflitos devem ser conduzidos de maneira humanizada, à exemplo dos procedimentos supracitados, seja em âmbito judicial ou extrajudicial. Conquanto, muitas vezes, o litígio seja inevitável devido ao grau de desgaste da relação e à indisposição dos envolvidos para o diálogo, evidencia-se que, quando possível, a cooperação é o viés mais propício e justo para lidar com a delicadeza do Direito das Famílias.
5. A RESOLUÇÃO DE CONFLITOS SOB UMA PERSPECTIVA CRÍTICA
Depreende-se que os métodos consensuais de resolução de conflitos possuem um precioso papel na promoção da efetividade do direito de acesso à justiça, visto que contribuem para a resolução das disputas de maneira mais célere, atenuam a sobrecarga de processos judiciais e possuem características promissoras, como o baixo custo e a informalidade. No entanto, sabe-se que, na prática forense, impera um certo ceticismo em relação a eficácia desses procedimentos, tornando-os, muitas vezes, subvalorizados pelos profissionais do Direito. Isso se dá não apenas pelo fato de que, na graduação, as disciplinas processuais são lecionadas sob a tradicional ótica adversarial, excluindo ou dando insuficiente enfoque à negociação, de modo a formar indivíduos para o litígio. Aliado a isso, existem os casos de má condução das audiências de conciliação e mediação, em que a própria principiologia dos institutos é subvertida: a condução é feita sob uma lógica estritamente formal, não é dada oportunidade para que as partes explorem a dimensão moral de seus conflitos, e os envolvidos são compelidos a realizar acordos. Assim, embora a desavença tenha sido dirimida de maneira célere, pouco onerosa e informal, isso não significa que o princípio do acesso à justiça tenha sido satisfeito. Muitas vezes, ele foi, em verdade, maculado.
Situações como essa acontecem, de maneira recorrente, no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis. O fato de a audiência de conciliação ser uma etapa obrigatória do procedimento sumaríssimo nestes órgãos, embora signifique uma boa proposta para instigar a sociedade a se familiarizar com o instituto, implica, muitas vezes, na mecanização das audiências e, consequentemente, na queda de sua qualidade. Sobre essa dimensão, declara Luís Roberto Cardoso de Oliveira:
Assim, a filtragem começa no balcão do juizado, quando o autor tem a sua causa “reduzida a termo” pelos funcionários que enquadram a demanda em categorias jurídicas e encaminham administrativamente as causas. Em vez de atentar para a perspectiva dos litigantes na disputa, os procedimentos de conciliação parecem procurar convencer as partes sobre a precedência da lógica judicial e dos constrangimentos que impediriam qualquer equacionamento de outra ordem (Kant de Lima et al., 2003, pp. 19-52). Na mesma direção, Alves fala de “acordos forçados” em sua pesquisa sobre os Juizados Cíveis do Paranoá (2004, pp. 104-108), confirmando relatos que me foram feitos por alunos de direito estagiando em Juizados Especiais, segundo os quais esta atitude impositiva seria muito frequente entre os conciliadores dos Juizados. Ao vestirem uma pelerine, os conciliadores assumem plenamente o papel de autoridades e acentuam ainda mais a distância em relação às partes. Nesse sentido, é necessário investigar melhor, com mais detalhe, a visão dos litigantes sobre o modo pelo qual suas causas são processadas no Juizado, e em que medida eles vêem seus direitos, interesses e preocupações contemplados ao longo da tramitação da causa ou no desfecho no âmbito da instituição. (OLIVEIRA, 2008, p. 131).
Assim, se os conciliadores e mediadores deixam de conduzir as audiências de maneira habilidosa, contrariando o que preceitua o Código de Ética dos Mediadores e Conciliadores Judiciais,18 há uma contribuição para o agravamento da disputa, visto que podem ser ajuizadas novas ações para discutir o conflito em sua dimensão moral. Muitas vezes, em demandas consumeristas, o sentimento de serem desrespeitados pelos fornecedores é a principal queixa dos consumidores: estes só aceitam o acordo após um pedido formal de desculpas (OLIVEIRA, 2008, p. 139). À vista disso, a não abordagem da dimensão moral dos conflitos nas audiências de conciliação e mediação representa um descompasso entre a teoria e a prática, ensejando uma deturpação da essência desses procedimentos, e consequentemente, o seu desprestígio perante a sociedade, que passa a subestimar as potencialidades de uma prévia audiência de conciliação ou mediação.
CONCLUSÃO
Para além das disposições legais acerca dos Direitos Humanos, é imprescindível que sua aplicação impere de maneira efetiva tanto na esfera privada, quanto na pública. Tal desiderato perpassa não apenas por condutas respeitosas em relações interpessoais, ou pela obediência aos ritos do processo judicial, mas principalmente pela tônica na resolução de conflitos, os quais devem ser abordados de maneira cooperativa, em atenção aos reais motivos que suscitam o embate de interesses instaurado. Isso pode ser realizado pela via autocompositiva, mediante métodos extrajudiciais bem conduzidos por profissionais comprometidos, ou mesmo sob a tradicional lógica da heterocomposição, desde que esta seja realizada levando-se em consideração que todo processo contempla uma história da vida, e que todo sujeito processual é um ser humano dotado de subjetividades, especialmente no âmbito do Direito das Famílias. Depreende-se que os métodos consensuais não têm o condão de substituir em absoluto a decisão judicial, mesmo porque a heterocomposição pode se revelar mais adequada a algumas realidades. A combinação entre justiça e criatividade, porém, viabiliza a resolução dos conflitos sob uma perspectiva humanista, simbolizando um importante pilar da efetividade dos direitos humanos e do princípio do acesso à justiça.
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Notas:
1 Pós- Doutor em Direito Processual pela UERJ. Pós- doutorando em Direito pela Universidade de Burgos (Espanha). Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais pela UFF. Professor Adjunto de Direito Processual da UFF, Professor de Direito Processual Civil da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Professor Permanente do PPGD (mestrado) da UCP. Coordenador da Pós- graduação em Direito Civil e Processual Civil do Unilasalle/RJ; Coordenador adjunto do Curso de Direito do Unilasalle/RJ; Professor de Teoria Geral do Processo e Direito Processual do Unilasalle/RJ. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual Civil (IBDP), da Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPro) e do Instituto Carioca de Processo Civil – ICPC. Advogado. Lattes: http://lattes.cnpq.br/0245213114864531. E-mail: [email protected].
2Bacharelanda em Direito pela Universidade Federal Fluminense. Lattes: http://lattes.cnpq.br/0575070497399368. E-mail: [email protected].
3 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Manual de Mediação Judicial. 6. Ed., p. 23. Disponível em: <https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2015/06/f247f5ce60df2774c59d6e2dddbfec54.pdf>. Acesso em: 10 jan. 2021.
4 Em exame acerca dos diversos simbolismos do princípio do acesso à justiça, preceitua RICARDO GORETTI: “Um sentido diverso da vertente formal do direito de acesso pode ser extraído quando consideramos a justiça como um valor, virtude, fundamento ético de equidade e igualdade a ser perseguido judicial ou extrajudicialmente, pouco importando a via utilizada para efeito de realização de direitos e interesses violados ou ameaçados de lesão. Sob essa perspectiva, o direito em questão é compreendido como a expressão do acesso à justiça substancial ou material que ‘(…) se constitui no verdadeiro fim almejado pelo Direito, ou seja, consubstancia-se no alcance, por parte de alguém, à verdadeira solução de um conflito social intersubjetivo, com equilíbrio, com igualdade (Justiça-valor)”. (GORETTI, 2016, p. 67 apud VIEIRA, 2018, p. 24).
5DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS. Disponível em: <https://www.unicef.org/brazil/declaracao-universal-dos-direitos-humanos> Acesso em: 12 jan. 2021
6 CONJUR. Advocacia colaborativa ganha força e adeptos no Brasil. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2013-dez-07/advocacia-colaborativa-ganha-forca-adeptos-brasil>. Acesso em: 09 jan. 2021.
7 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Manual de mediação judicial. Disponível em: <https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2015/06/f247f5ce60df2774c59d6e2dddbfec54.pdf>. Acesso em: 09 jan. 2021.
8 A concepção dos autores é ilustrada, pelo Manual de Mediação Judicial do Conselho Nacional de Justiça, à luz da seguinte situação, que constitui um espiral de conflito: “Por exemplo, se em um dia de congestionamento, determinado motorista sente-se ofendido ao ser cortado por outro motorista, sua resposta inicial consiste em pressionar intensamente a buzina do seu veículo. O outro motorista responde também buzinando e com algum gesto descortês. O primeiro motorista continua a buzinar e responde ao gesto com um ainda mais agressivo. O segundo, por sua vez, abaixa a janela e insulta o primeiro. Este, gritando, responde que o outro motorista deveria parar o carro e ‘agir como um homem’. Este, por sua vez, joga uma garrafa de água no outro veículo. Ao pararem os carros em um semáforo, o motorista cujo veículo foi atingido pela garrafa de água sai de seu carro e chuta a carroceria do outro automóvel. Nota-se que o conflito desenvolveu-se em uma espiral de agravamento progressivo das condutas conflituosas. No exemplo citado, se houvesse um policial militar perto do último ato, este poderia ensejar um procedimento de juizado especial criminal.” (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Manual de Mediação Judicial. Disponível em: <https://www.cnj.jus.br/wp- content/uploads/2015/06/f247f5ce60df2774c59d6e2dddbfec54.pdf>. Acesso em: 10 jan. 2021, p. 54)
9 Sobre as subjetividades que permeiam as ações de família, a juíza Andréa Pachá redigiu as obras “Segredo de Justiça” e “A vida não é justa”, que reúnem crônicas sobre as histórias humanas atinentes a cada processo judicial, observadas com especial lirismo pela magistrada.
10 Adhara Campos Vieira explica que “o conceito de heterocomposição passa pela imposição da decisão às partes por um terceiro. A heterocomposição ocorre quando as partes entregam ao Estado ou a um terceiro imparcial (árbitro) o poder de decidir seus conflitos. Entretanto, no Estado de Direito contemporâneo, não mais se justifica o Estado ter o monopólio da função pacificadora, mesmo porque nem sempre tal objetivo é alcançado mediante a atuação da jurisdição.” (VIEIRA, 2018, p. 39).
11 José Carlos Barbosa Moreira, em “Notas sobre alguns fatores extrajurídicos no julgamento colegiado”, expõe sua concepção sobre a interferência de aspectos objetivos e subjetivos nas decisões judiciais. Nesse sentido, enuncia: “Um pouco mais perto do foco da nossa atenção situa-se a problemática atinente à influência que sobre o modo de votar exerce a personalidade de cada juiz, como tal entendido o complexo dos traços que distinguem de todos os outros seres humanos e assim lhe definem a quente e espessa singularidade – tudo, enfim, que dele faz um unicum na espécie. Aí se compreenderiam desde características somáticas do magistrado – v.g., sexo, idade, cor da pele, condições de saúde física etc. – até elementos relativos ao seu background familiar, às suas convicções religiosas, filosóficas, políticas, aos conceitos (e preconceitos) que tenha acerca dos mais variados assuntos, à sua vida afetiva, e por aí afora.” (BARBOSA MOREIRA, 1994, pp. 145-146).
12 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Resolução 125 de 2010. Disponível em: <https://www.cnj.jus.br/wp- content/uploads/2011/02/Resolucao_n_125-GP.pdf>. Acesso em: 11 jan. 2021.
13 “A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.” (CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Lei 13.105 de 16.03.2015. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 12 jan. 2021)
14 “A constelação é uma técnica terapêutica breve, orientada para soluções, que visa reincluir pessoas excluídas de um sistema, reconciliar partes dessa rede em conflito e reordenar as estruturas de ordem do sistema observado. É baseada nas leis sistêmicas ou ordens do amor, sintetizadas por Anton Suitberg Hellinger, conhecido atualmente como Bert Hellinger, a saber: (1) vínculo, relativo ao direito de pertencimento; (2) ordem, relacionada à hierarquia; e (3) equilíbrio, referente às trocas nas relações, sejam elas parentais, fraternas ou conjugais, se familiares; societárias ou de subordinação, se vinculadas a estruturas organizacionais”. No poder Judiciário, essa técnica pode ser aplicada para “atender famílias em desordem, reintegrar os presos na sociedade, subsidiar o acolhimento de crianças e adolescentes, estreitar os laços consanguíneos esgarçados, facilitar o diálogo entre casais, atender mulheres vítimas de violência, amparar os casos de assédio moral, acidente de trabalho e dano moral na esfera trabalhista, reestruturar empresas e organizações, implantar política de qualidade de vida nas empresas, etc.” (VIEIRA, 2018, p. 251-252)
15 A magistrada se destaca pela maneira interdisciplinar e lírica de lidar com as causas que a ela são apresentadas. Tais experiências são relatadas em obras que, posteriormente, foram adaptadas para a televisão. “Andréa Pachá é juíza. Foi conselheira do Conselho Nacional de Justiça, responsável pela criação do Cadastro Nacional de Adoção e pela implantação das Varas de Violência Doméstica em todo país. Antes da magistratura integrou um grupo de dramaturgia e foi produtora de teatro. É colunista do jornal O Globo e comentarista da rádio CBN. É autora de Velhos são os outros (2018) e A vida não é justa (2012). Este último e segredo de Justiça dera origem à série Segredos de Justiça, do Fantástico.” (PACHÁ, 2019).
16 TEDX TALKS. De quem é a culpa pelo fim do amor? – Andréa Pachá – TEDxBarraDaTijuca. Disponível em:<https://www.youtube.com/watch?v=C3wk1ZTeGBg>. Acesso em: 15 jan. 2021.
17 OLIVEIRA, Lizandra Colossi. O crescimento das práticas colaborativas no Brasil, com Olívia Fürst. Disponível em:< https://www.youtube.com/watch?v=dhMTm9ca-Jo>. Acesso em: 15 jan. 2021.
18 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Resolução 125 de 2010. Disponível em: <https://www.cnj.jus.br/wp- content/uploads/2011/02/Resolucao_n_125-GP.pdf>. Acesso em: 15 jan. 2021.