Resumo
Artigo
O RECONHECIMENTO DE PESSOAS COMO FONTE DE INJUSTIÇAS CRIMINAIS:
EFICÁCIA DO SISTEMA DE JUSTIÇA
Érica Pereira Ramos[1]
O procedimento de reconhecimento de pessoas e coisas encontra previsão no Código de Processo Penal, e diante dele e da necessidade de se concentrar várias pessoas em um mesmo lugar, surge o reconhecimento fotográfico como forma mais prática e viável de obter esse meio de prova, a partir disso, iniciam-se discussões acerca da confiabilidade desse meio de prova por ter íntima relação com a memória humana e, principalmente, pela ausência de previsão legal do reconhecimento fotográfico.
Palavras-chave: Reconhecimento de pessoas e coisas. Reconhecimento fotográfico. Psicologia do testemunho. Erros judiciais. Perfilamento. Procedimento.
Sumário: Introdução. O reconhecimento e a memória humana. O reconhecimento e sua forma procedimental. Preceitos legais do 226. A importância da descrição das características e o hc619.327. Forma legal do reconhecimento fotográfico e sua “inserção” no ordenamento jurídica. Relação de causalidade do reconhecimento mal feito com injustiças criminais.O álbum de suspeitos.A captura da fotografia durante a prisão em flagrante e o nemotenetur se detegere. O alvo do reconhecimento mal feito: pessoas negras e pobres. Responsabilidade civil do estado.ohc 729.802 e a configuração de constrangimento ilegal. O reconhecimento e o “show up”. Fotos de redes sociais. Caso de Eduardo de Assis Fernandes. Caso de Michael b. Jordan. A lgpd e a sensibilidade da imagem/fotografia. Projeto de lei 676/2021. A epistemologia da prova. Variáveis de estimação x variáveis sistêmicas. Observância à forma x criação de standards probatórios.O método “lineup”/”alinhamento” e a irrepetibilidade da prova. Fiscalização por parte do MP. Custo da ineficiência x custo da injustiça.Valoração probatória. Os princípios processuais/penais e o esvaziamento de garantias. Prova inominada e suas espécies. Nulidade da prova. Considerações finais. Referências.Anexo.
INTRODUÇÃO
No meio processual penal há o brocardo ultima ratio, que é a premissa que orienta e limita o poder punitivo do Estado para que o Direito Penal só seja buscado em última instância, quando esgotados outros ramos do direito. É notório que tudo no processo penal tem que ser provado, observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como do in dubio pro reo, já que a garantia da liberdade deve prevalecer sobre a pretensão punitiva do Estado, dentre outros que são vistos como garantias trazidas pelo Poder Constituinte. Não obstante a existência de provas testemunhais, documentais e pericial, e o outros tantos meios de prova, o interrogatório do acusado é o que mais será abordado e, ainda, o reconhecimento de pessoas e coisas, que por sua vez, vem sendo comentado por servir a chancelar e fundamentar injustiças judiciais.
Não se pode olvidar portanto, que o Direito Penal impõe como sanção a privação de liberdade, razão pela qual torna-se tão importante a discussão acerca deste procedimento e de sua valoração probatória.
Diante do atual cenário histórico e político, pode se inferir que ainda estão fortemente presentes as desigualdades sociais e discriminação racial. Nesta seara, considerável é o papel do Poder Judiciário e de seus membros no propósito de mudar esse cenário. Dessa forma, as principais vítimas de erros que geram a prisão preventiva e até mesmo a condenação, são pessoas negras e pobres.
Há que se fazer reflexões sobre o tema, pois influi diretamente no aspecto social e jurídico de uma sociedade. Basta olhar sobre quem recai o peso de não se discutir e não combater essas ilegalidades. E enquanto sociedade, recai sobre todos, porque certamente poderia ser qualquer um a ser reconhecido em uma delegacia. Porém estatisticamente, negros e pobres têm demasiadamente mais chances de serem alvos dessa injustiça.
Isso se evidencia pela ausência das autoridades policiais em justificar como é montado o ‘álbum de suspeitos’, a partir de qual critério são inseridas as fotografias e assim por diante. Por ter se atribuído uma grande valoração probatória a um procedimento que rotineiramente é feito sem observância dos preceitos legais, ocorrem erros judiciais. Não há alternativa a esse procedimento, o reconhecimento de pessoas é uma importante meio para obtenção de prova no processo penal. Do mesmo modo, não se espera que as delegacias tenham presencialmente pessoas que disponham de características semelhantes às do suposto autor do fato, já que não é viável. Por esse motivo, começa-se a discutir a factibilidade do reconhecimento fotográfico e suas implicações. De tal maneira, seria no mínimo inconsequente abordar erros judiciais e não tocar no ponto da seletividade penal e sobre quem recaem essas condutas. A solução para erros judiciais definitivamente não ocorrerá com a extinção do reconhecimento fotográfico do ordenamento jurídico, mesmo porque ele serve perfeitamente para se lastrear o inquérito policial, para iniciar a persecução criminal. (MATIDA, 2020)
O escopo desta monografia é explorar todas as nuances que circundam o reconhecimento de pessoas, registrar os casos de injustiças que ocorreram através do mesmo, demonstrando que o reconhecimento fotográfico, não previsto no Código de Processo Penal, pode se prestar a inaugurar a persecução criminal, trazendo a mais efetiva justiça. E ainda, apontar negligências que ocorrem nas delegacias que ‘custam caro’ para o Estado.
A metodologia de pesquisa utilizada foi bibliográfica, a partir de artigos científicos, doutrinas e entendimentos jurisprudenciais, que ilustram bem os casos de reconhecimento que se prestam a perpetuar ilegalidades. Visa-se demonstrar que o reconhecimento de pessoas, uma vez corroborado por outras provas é um ágil mecanismo para o Poder Judiciário.
1 O RECONHECIMENTO E A MEMÓRIA HUMANA
No Brasil, atualmente, têm-se observado muito a ocorrência de erros judiciais, e comenta-se quanto ao procedimento de reconhecimento fotográfico, em que pese só recentemente este começar a ser discutido, no que tange à legalidade deste meio de prova. Realizado em sede policial e judicial, o reconhecimento de pessoas tomou importante relevância no processo penal. Passou-se a questionar a confiabilidade deste meio, já que intimamente ligado e dependente da memória humana, que é falha. Circunstâncias como iluminação, distância, emprego de arma de fogo e decurso de tempo também influem diretamente no resultado do procedimento. (MATIDA, 2020)
A psicologia do testemunho assume imprescindível papel na perspectiva do reconhecimento, ela que indica para os operadores do direito qual deve ser a sua valoração. Mesmo quando respeitada toda a forma legal preceituada no artigo 226 do Código de Processo Penal, ainda há chances de se obter um reconhecimento errado. Pois a memória humana não é hígida, não funciona como uma máquina de fotografia que ali armazena todos os dados. A memória humana sofre a influência de vários fatores para recordar um rosto, podendo ainda produzir falsas memórias. São moduladores que podem influir no armazenamento, a capacidade de memorização, o tempo de exposição ao agente, a gravidade do fato, o tempo entre o fato e o ato de reconhecimento, efeito da raça diferente que consiste em não conseguir distinguir pessoas de raças diferentes da sua, bem como o ânimo da vítima do momento do crime, quanto mais calma ela estiver, melhores condições ela tem de realizar um reconhecimento. (MATIDA, 2020)
Destaca-se, a partir de estudos científicos, dois tipos de memória, são eles, a memória procedural e a memória declarativa. A memória procedural é tendente à aprendizagem de atividades como jogar basquete, tocar violão, onde as informações são guardadas pelo cérebro e são reproduzidas por uma habilidade motora ou sensorial que se estabelece a partir da repetição exaustiva do ato. (LOPES JUNIOR, DI GESU, 2007). De outra forma, a memória declarativa que se evidencia nos estudos da epistemologia da prova, é aquela capaz de guardar pessoas, faces, acontecimentos, idéias e conceitos. Sem embargo, a memória declarativa é a capaz de memorizar rostos entretanto conta com o fator determinante para essa memorização que é o decurso do tempo. No entanto, mesmo esse tipo de memória não guarda caráter estático no armazenamento daquela lembrança. (LOPES JUNIOR, DI GESU, 2007, p.61)
Nesse sentido, são dois os fatores que determinam a criação de uma falsa memória, podendo ela ser criada espontaneamente e de maneira implantada. As memórias espontâneas são aquelas que criam-se internamente no indivíduo como resultado do processo normal de compreensão de um acontecimento. Já as memórias implantadas contam com a interferência externa na reconstrução dos fatos a partir da memória, por exemplo, o feedback positivo. (STEIN, 2010, p 25-26)
O RECONHECIMENTO E SUA FORMA PROCEDIMENTAL
O reconhecimento pessoal é um procedimento que encontra previsão no artigo 226 do Código de Processo Penal, no qual a vítima do crime é convidada a descrever o suposto autor, sendo o réu/investigado colocado entre pessoas de características semelhantes, para que a vítima aponte quem foi o autor. O reconhecimento de pessoas e coisas é disciplinado pelo capítulo VII do referido diploma legal:
Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:
I – a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;
II – a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;
III- se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;
IV- do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.
Parágrafo único. O disposto no no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.
Art. 227. No reconhecimento de objeto, proceder-se-á com as cautelas estabelecidas no artigo anterior, no que for aplicável.
Art. 228. Se várias forem as pessoas chamadas a efetuar o reconhecimento de pessoa ou de objeto, cada uma fará a prova em separado, evitando-se qualquer comunicação entre elas.
Eugenio Pacelli conceitua o reconhecimento como uma “prova tendente à identificação de pessoas de alguma forma envolvidas no fato delituoso, cuja prova da existência e individualização seja relevante para apuração das responsabilidades”. Pacelli também destaca que é um procedimento com um caráter sigiloso, no sentido de a pessoa que se submete ao procedimento (suspeito) não possa ver aquele que está reconhecendo. (PACELLI, 2020, p.333)
E por isso a redação do parágrafo único do artigo 226, de forma que não se aplica na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento. Essa redação se dá, unicamente pelo fato de o Código ser antigo e obsoleto, de maneira, que para o legislador naquela época, quando já estivesse em plenário de julgamento, não precisaria do juiz usar desse artifício, de o reconhecido não ver quem o está reconhecendo, porque em tese, o judiciário por si só já teria o aparato para garantir a segurança daquela pessoa em juízo, e seria absurda se assim não o fosse. Todavia, debruçando-nos à realidade atual, este artifício é usado em plenário também. Segundo o jurista Guilherme de Souza Nucci, ninguém poderá ser constrangido a ficar face a face com seu algoz, devendo o juiz zelar pelo seu bem estar. (NUCCI, 2020, s.p.)
Renato Brasileiro de Lima por sua vez, conceitua o procedimento como “meio de prova do qual alguém identifica uma pessoa ou coisa que lhe é mostrada com pessoa ou coisa que já havia visto, ou que já conhecia”. (LIMA, 2016, p.200)
Procedendo a uma análise pormenorizada dos artigos acima citados, infere-se que do artigo 227 não há nada a ser explorado, enquanto que o 226 será exaustivamente mencionado. Dito isso, quanto ao artigo 228, ele disciplina a sigilosidade/integridade do procedimento para que, evitando comunicação entre as vítimas de um mesmo crime, o procedimento não reste maculado.
PRECEITOS LEGAIS DO ARTIGO 226
Sucede que, o reconhecimento nem sempre é feito obedecendo os preceitos legais, e como intolerável consequência, temos a prisão de inocentes. Reconhecimentos em que o apontado como culpado estava preso, ou até mesmo no trabalho, em outra cidade, situações em que ele jamais poderia estar presente, naquelas circunstâncias de tempo e lugar. E, sem ao menos, ouvir a versão do indiciado, ele é preso por ter sido reconhecido pela vítima do crime. Vítima que anseia por justiça, que, do momento do crime, estava sob o efeito de forte emoção, que pode ter dificuldade para lembrar das exatas particularidades do agente e que de maneira alguma é culpada por reiteradas injustiças. (CERQUEIRA, 2021, s.p.)
O artigo que regulamenta o procedimento de reconhecimento estabelece como forma os seguintes requisitos: descrição do acusado pela vítima, perfilamento de pessoas semelhantes, assegurar que o suposto autor do fato não veja a vítima durante o procedimento e a lavratura de auto pormenorizado de reconhecimento.
A IMPORTÂNCIA DA DESCRIÇÃO DAS CARACTERÍSTICAS E O HC 619.327
A fim de garantir que sejam cumpridas todas as vertentes do Estado Democrático de Direito existem os remédios constitucionais. No caso em questão foi impetrado pela Defensoria Pública do Rio de Janeiro o Habeas Corpus 619.327 perante o STJ, pois, após o juízo de 1ª instância absolver o réu por ser o reconhecimento a única prova do processo, o que entendeu o magistrado que se trata de um conjunto probatório fragilizado. Ocorre que o Ministério Público apelou e o colegiado condenou Tiago. Então surgiu a necessidade de impetração do writ. Juntamente à Defensoria, havia o Instituto de Defesa do Direito de Defesa, que atuou como amigo da corte no Habeas Corpus.
Analisemos um dos principais pontos que evidenciam a importância da descrição das características e que talvez seja o principal motivo para que Tiago tenha conseguido sua liberdade. A vítima, em sede policial, descreve um roubador que media 1,65m de altura, e sem saber sua altura, aponta Tiago na delegacia. Não obstante, ratifica esse reconhecimento em juízo, sucede que Tiago, que figurava como réu no processo, media 1,80 m de altura. O Colegiado, em sede de Apelação, afirmou “não ser uma diferença muito grande”. Entretanto, diante da nova apreciação, o Habeas Corpus é concedido de ofício para absolver Tiago.
Há que se considerar que, se para o Ministro relator, 15 centímetros não é uma diferença tão díspare, esses centímetros de discrepância são justamente o que permitiu a distinção entre o verdadeiro culpado e um inocente.
São muitos questionamentos que pairam sobre esse caso específico, como por exemplo, por quê foi exibida a foto de Tiago se a descrição do roubador não batia com a de Tiago? Por qual motivo exibiram a imagem de Tiago se a mesma foi parar no banco de dados da polícia por um suposto delito de receptação, em que ele estava auxiliando um amigo com o carro enguiçado e sequer conduzia o veículo ou estava no banco do carona? Se os filtros para exibição de fotografias são justamente a natureza dos crimes, por quê foi exibida a imagem de alguém que nunca teve registro por roubo/furto? São questões um tanto quanto difíceis de responder.
Imagem 1- Foto de Tiago Vianna Gomes que era exibida em vários reconhecimentos.
Fonte: Extra online
FORMA LEGAL DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO E SUA “INSERÇÃO” NO ORDENAMENTO JURÍDICO
Acerca do preceituado pelo inciso II do artigo 226 do Código de Processo Penal evidencia-se a necessidade/utilidade do reconhecimento fotográfico. A despeito do mesmo não estar regulamentado no código, vez que o Código de Processo Penal é de 1941, e contém redações obsoletas, em observância ao princípio da adequação social, os preceitos ali contidos devem ser observados seguindo a sociedade atual. Ao passo que, na norma só estão presentes os elementos para realização de reconhecimento presencial. Não obstante há que se assentir que o reconhecimento por fotografia é uma alternativa viável.
Logo, torna-se oportuno e necessário aceitar o reconhecimento fotográfico como meio de prova no processo penal, assim como em sede inquisitorial. Portanto, não há como esperar que todas as delegacias, disponham de acusados e/ou pessoas que possuam semelhanças físicas com o autor do fato, para, naquele momento e naquela localidade, participarem do procedimento, tendo em vista também que o mesmo é extremamente corriqueiro nas delegacias de polícia.
Com efeito, surge o reconhecimento fotográfico, realizado reiteradas vezes nas delegacias do Rio de Janeiro, que pode ser intitulado como a ‘solução’ ou meio alternativo ao reconhecimento presencial. Reunir todas aquelas pessoas, em determinado tempo e lugar, com características semelhantes necessárias para o perfilamento, com toda certeza é muito mais fácil, e, muitas vezes, a única maneira viável, por fotografia, conforme preleciona a professora Janaína Matida:
Isso me leva a um ponto polêmico: o reconhecimento por fotografia é,sim, uma alternativa a ser considerada. As dificuldades de se reunir presencialmente pessoas semelhantes com os suspeitos em cada um dos inquéritos em que o reconhecimento fosse necessário podem ser superadas a partir do uso das fotografias. Novamente valho-me dos estudos realizados por pesquisadores da psicologia do testemunho, de acordo com os quais, o reconhecimento por fotografia não perde para o reconhecimento presencial [12]. No entanto, é sempre importante frisar que a fotografia a ser utilizada no procedimento não é qualquer fotografia. […] Dedicar esforços à construção de protocolos para a produção de reconhecimentos por fotografia é passo imprescindível à fase que antecede e prepara o processo penal. Assumir a alternativa do reconhecimento fotográfico não deve servir à naturalização das irregularidades praticadas até o presente momento, sendo imprescindível controlar a qualidade e a procedência das fotos que passem integrar a biblioteca.Longe de significar o esvaziamento das garantias do investigado/acusado, o reconhecimento por fotografia deve refletir robusta preocupação quanto à forma [13], de modo a que a sua regulamentação represente o genuíno zelo à liberdade dos cidadãos,imposto pela presunção de inocência. O reconhecimento fotográfico deve servir à redução do risco de se condenar inocentes, nunca à facilitação. (MATIDA, 2020, s.p.).
Objetivando delimitar e expor as limitações práticas do reconhecimento fotográfico, Renato Brasileiro de Lima aduz:
O reconhecimento do acusado através de fotografias não encontra previsão legal. Porém seja em virtude do princípio da busca da verdade, seja por força do princípio da liberdade na produção de provas, tem sido admitido, sendo considerado espécie de prova inominada. (LIMA, 2016, pg 591).
De fato, é impreterível a correlação do surgimento do reconhecimento fotográfico com esses dois princípios. Porque vejamos, o acusado tem o direito de não produzir provas contra si mesmo, e consoante o princípio da ampla defesa ele pode até mesmo mentir para se defender. De outro lado, o processo penal é norteado pelo princípio da busca da verdade real, onde se busca uma reconstrução histórica dos fatos para que se aproxime ao máximo da verdade real, e se por um lado o réu tem todo direito de mentir, por outro, o princípio da verdade real assume imprescindível papel.
RELAÇÃO DE CAUSALIDADE DO RECONHECIMENTO MAL FEITO COM INJUSTIÇAS CRIMINAIS
Como se infere do caso do violoncelista Luiz Carlos 1 , Tiago Vianna 2 , Wanderson da Conceição3 e muitos outros casos midiáticos de pessoas que foram presas preventivamente exclusivamente com base em um único meio de prova, o reconhecimento fotográfico guarda [3][4][5][6]íntima relação com a ocorrência de injustiças criminais, isso porque, como já dito, o mesmo não é feito obedecendo os preceitos legais. E, mesmo quando realizado estritamente ao arrepio da norma ainda pode ser maculado por outros fatores como a memória de fisionomia falha.
Portanto, mesmo diante de um procedimento inquisitorial que é o inquérito policial, é necessária a observância da forma legal como bem decidiu o STJ.
1SAMPAIO, Fabiana. Justiça do RJ absolve músico que foi preso por engano por assalto à mão armada, 2021.
2 IDDD. Jovem negro é absolvido pelo STJ depois de falso reconhecimento por foto, 2020.
3SOUZA, Renato. STJ manda soltar homem condenado com base apenas em reconhecimento fotográfico.
O reconhecimento fotográfico serve como prova apenas inicial e deve ser ratificado por reconhecimento presencial, assim que possível.E, no caso de uma ou ambas as [7]formas de reconhecimento terem sido efetuadas, em sede inquisitorial, sem a observância (parcial ou total)dos preceitos do art. 226 CPP e sem justificativa idônea para o descumprimento do rito processual, ainda que confirmado em juízo, o reconhecimento falho se revelará incapaz permitir a condenação.Ainda, A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é possível a utilização das provas colhidas durante a fase inquisitiva- reconhecimento fotográfico – para embasar a condenação, desde que corroboradas por outras provas colhidas em Juízo -depoimentos, nostermos do art. 155 do Código de Processo Penal; (AgRgnOHC497.112/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO SEXTA TURMA,julgado em 03/09/2019, DJe 10/09/2019).
Cumpre observar preliminarmente que a finalidade da pesquisa não é de forma alguma repugnar o exercício da atividade policial, que é imprescindível à manutenção da justiça. Não obstante, a mesma deve se alinhar à atividade jurisdicional para efetiva justiça. É sabido que a atividade policial trabalha no que antecede o processo, por isso necessária à manutenção da justiça, e justiça não significa dizer que não terá processo penal, não terá privação de liberdade, não haverão condenações. Muito pelo contrário, a busca incessante pela justiça caminha no sentido contrário à impunidade.A prisão deve ocorrer mas quando presentes os requisitos objetivos para a prisão preventiva, sempre em respeito ao devido processo legal. As condenações serão proferidas quando acompanhadas por um conjunto probatório robusto. O preceito do artigo supramencionado traz a expressão “se possível” da qual se infere uma recomendação do legislador. Recomendação de que esse procedimento seja realizado com um perfilamento de acusados/suspeitos.
O ÁLBUM DE SUSPEITOS
Nas delegacias do Rio de Janeiro, após a ocorrência de um crime contra o patrimônio, é bem possível que seja apresentado à vítima um catálogo (álbum), com imagens de pessoas selecionadas sem muitos pré-requisitos, como foi o caso de Tiago Vianna4, que mais para frente será explorado. O grande enigma é saber como aquelas fotos foram parar ali, qual o motivo da inserção de cada uma, qual envolvimento cada pessoa tem, de onde são retiradas as imagens, dentre outros questionamentos. Ocorre que as autoridades afirmam retirar as fotos do banco de dados da polícia, do Registro Geral e até mesmo de redes sociais. Ai se encontra um grande perigo, como confiar em uma foto de rede social? Sendo que nela contém filtro, ângulos, e que ainda, pode a mesma ter sido tirada em 2015 e o crime ocorrido em 2022, agora imagine uma pessoa que descreve um loiro como autor do crime, lhe é apresentada uma foto de 2015 de um homem loiro e ela o reconhece, será que esse homem ainda é loiro? Será que naquele ângulo e mesmo com filtro foi possível à vítima realizar o reconhecimento e afirmar com toda certeza que seria aquele o autor do crime? Esse é o grande ponto.
Em pleno 2022 não cabe mais “fazer justiça a qualquer custo”, não se pode retirar fotos do perfil de rede social de uma pessoa suspeita e inserir no álbum de suspeitos, qual seria o pré-requisito? Para incluir no álbum de fotografias uma foto de rede social, é necessário quebrar o sigilo de dados que se faz por meio de requerimento à autoridade competente. Ainda que as autoridades policiais tenham motivo para suspeitar que aquela pessoa cometa crimes naquela localidade, porque não extrair a foto do Registro Geral, que notoriamente é mais rigorosa quanto à aspectos de luminosidade e ângulo?
Dentre esses fatores, também há que se pensar que a fotografia não pode ser usada a qualquer custo em qualquer situação, como foi o caso de Tiago Vianna que, primeiramente foi apontado em nove processos de roubo, em seguida sua foto já estava sendo exibida para casos de estupro sem qualquer relação entre os crimes.
4CUT. Jovem negro, acusado injustamente oito vezes, é absolvido no STJ.2020.
Motivo pelo qual, após Tiago ser absolvido em nove processos, foi impetrado pela Defensoria Pública do Rio de Janeiro perante à Primeira Vara Criminal de Nilópolis, um Mandado de Segurança originário do processo 0006376-54.2021.8.19.0036 da 1ª Vara Criminal de Nilópolis, visando garantir que a foto dele, erroneamente inserida no álbum de suspeitos, fosse retirada para que ele não passasse mais por situações de injustiça, o qual foi deferido pelo juiz de 1ª instância, Alberto Fraga, sob multa de R$ 1 mil por dia, além de incorrer em crime de desobediência caso não fosse retirada a fotografia.
A CAPTURA DA FOTOGRAFIA DURANTE A PRISÃO EM FLAGRANTE E O NEMO TENETUR SE DETEGERE
Após a leitura do teor do Mandado de Segurança supramencionado, constata-se que o Magistrado define o ato de captura da foto do suspeito como uma violação ao princípio da não auto-incriminação consagrado na CF, art. 5º, LXIII e no CADH, art. 8º, 2, g.
Sendo certo que não é cônsono o posicionamento a ser explorado nesse projeto de pesquisa, senão vejamos: há no caso sob exame, claro confronto entre premissas do direito, de um lado, o princípio da não auto-incriminação, do outro, a manutenção da justiça. De forma que convém concordar que a manutenção da justiça (que se evidencia pelos atos de autoridades no procedimento investigativo) pode, neste caso, se sobrepor, ao direito individual do acusado, pois do contrário, não sobrariam muitas alternativas investigativas, principalmente em matéria de prisão em flagrante. Pontue-se, que essa discussão aflorada no Mandado de Segurança se aplica não só à captura da fotografia para fins de reconhecimento fotográfico, como pelo ato do réu em juízo ou até mesmo na delegacia de se submeter ao reconhecimento pessoal, ora, ele não é obrigado a produzir provas contra si mesmo, e, partindo de uma interpretação literal, deveria o Magistrado ou Delegado de policia, todas as vezes, perguntar ao réu/indiciado/investigado, se ele deseja se submeter ao procedimento. O mesmo não ocorre, talvez, por uma escassez probatória, por ser o reconhecimento uma das poucas provas a compor o conjunto probatório, notória então é a percepção de um sopesamento entre bens jurídicos, de um lado temos o princípio da não auto-incriminação, de outro a eficiência da justiça que é dever do Judiciário.
O ALVO DO RECONHECIMENTO MAL FEITO: PESSOAS NEGRAS E POBRES
Mesmo que talvez não seja algo proposital, algumas formas de se “fazer justiça” reforçam ainda mais o cenário atual de desigualdade social, justamente por isso que é extremamente necessário reforçar que os fins não justificam os meios e não se pode ganhar o jogo burlando as regras. Até porque o preço de não obedecer as regras do jogo é alto e quem paga é quem está em posição mais vulnerável. Basta analisar qual a porcentagem que indica quem são vítimas de reconhecimentos mal feitos, como se infere da reportagem do Fantástico5 que foi feita a partir de um levantamento realizado pelo CONDEGE (Conselho Nacional das Defensoras e Defensores Públicos-Gerais), o qual aduz que 83% são negros. O que nos faz pensar que mais da metade de pessoas vítimas de erros, são pessoas negras, e o peso de se prender um inocente é algo que não se pode mensurar.
A tecnologia criou novas condições de replicação de preconceitos sociais muito antigos. Nos EUA, um estudo do professor de direito Brandon Garrett (Universidade de Duke) sobre condenações de inocentes revisadas a partir de provas de DNA, analisou 250 revisões criminais e chegou a 190 condenações causadas por reconhecimentos falhos. Em 93 delas (49%), quem reconheceu era de raça diferente de quem foi reconhecido. Em 71 casos (38%), homens negros foram reconhecidos por mulheres brancas.
Outro estudo, uma revisão de literatura baseada em 39 pesquisas feitas também nos EUA pelos acadêmicos Christian A. Meissner e John C. Brigham, concluiu que as possibilidades de equívocos são 56% maiores quando reconhecedor e reconhecido são de grupos raciais diferentes.(CARVALHO, MATIDA, CECCONELLO, LEONARDO, 2021).
Em síntese, é necessário se atentar para o fato de que os erros que não tem alvo certo, indistintamente atingem majoritariamente negros, a ausência de padrões epistêmicos reforça cada vez mais o racismo estrutural que faz com que o negro continue em posição de vulnerabilidade, continue sendo o “lado mais fraco” da relação processual. Um negro, estatisticamente e comparativamente tem absurdamente mais chances de ser parado na rua em uma abordagem policial e reconhecido erroneamente na delegacia do que um branco.
5G1.Exclusivo: 83% dos presos injustamente por reconhecimento fotográfico no Brasil são negros. 2021
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
Como se extrai do caso do violoncelista Luis Carlos Justino, uma prisão injusta é algo que deixa marcas irreversíveis. Luis, sem nunca ter passagem pela polícia, teve sua imagem inserida no álbum de suspeitos da 79ª DP, sem qualquer justificativa. Luis é um violoncelista que toca na Orquestra de Cordas da Grota, foi absolvido da acusação de roubo a qual foi a ele imputada. Ele chegou a ficar quatro dias preso e o magistrado que julgou o caso demonstrou perplexidade ao se deparar com os fatos tendo em vista que Luis não tivera qualquer passagem pela policia, tem residência fixa, trabalho, dentre outros elementos que levam a crer que ele não tem um histórico de vida pregressa criminosa. Elementos esses que foram totalmente ignorados pela autoridade policial e pelo juiz que decretou a preventiva.
Inevitável não se falar em racismo estrutural, por qual outro motivo, a foto deste jovem, foi parar no banco de dados da polícia?
Após o ocorrido e a absolvição de Luis Carlos, a justiça determinou a retirada de sua foto do álbum de suspeitos. Por ora, até nos leva a crer que o sofrimento acabou, mas a mácula de ser preso injustamente é algo que não se pode mensurar.
Nesta seara, começa-se a discutir a questão da responsabilidade civil do estado como ilustrado por Meirelles é “a obrigação de compor o dano causado a terceiros por agentes públicos, no desempenho de suas atribuições ou a pretexto de exercê-las.” (MEIRELLES, 2016, p. 779). Sendo certo que, dentro do tema responsabilidade civil, há duas espécies das quais não há necessidade de se demonstrar dolo ou culpa, sendo elas, o fato causado a consumidor e fato/dano causado pelo estado.
A responsabilidade civil do Estado, nesse caso, é objetiva sendo prescindível a demonstração de dolo ou culpa dos agentes. Apenas com a conduta, o nexo de causalidade e o dano, surge para o Estado o dever de indenizar as vítimas desses erros.
Pontue-se que a indenização deve compreender tanto a esfera patrimonial, pois a pessoa deixa de trabalhar, como no caso de Tiago Vianna, que ficou até oito meses encarcerado, como na esfera extrapatrimonial pelo inequívoco dano psicológico causado.
Dentre os milhares de casos “isolados”, os erros decorrentes do reconhecimento, infelizmente têm sido rotineiramente repetidos e causando danos às vítimas e suas famílias.
O HC 729.802 E A CONFIGURAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL
Da leitura da decisão dada no Habeas Corpus 729.802 se postula o trancamento da ação penal, pois oferecida a denúncia tão somente com base no reconhecimento fotográfico realizado em sede policial, do qual não foram observados os preceitos do art. 226 do CPP. O Superior Tribunal de Justiça reconheceu a configuração de constrangimento ilegal e concedeu a liminar para trancamento da ação penal.
O paciente foi denunciado pela prática de um roubo majorado por duas vezes em continuidade delitiva, no qual a vítima afirma não conseguir ver completamente o rosto do roubador pelo fato do mesmo estar de capuz que cobria o rosto, afirmou ainda em depoimento que “ao que ficou sabendo o outro senhor também reconheceu Leonir como autor do roubo”. Ocasião em que o ministro relator evidencia a fragilidade do elemento de informação utilizado para oferecimento da denúncia pois o Parquet sequer empenhar-se para demonstrar indícios de autoria entre quem efetivamente roubou e o paciente. Como se o reconhecimento feito na delegacia fosse prova cabal de autoria. Da mesma forma, não há menção se os objetos subtraídos foram encontrados em posse do acusado.
Da análise dos elementos reunidos nos autos desse processo, convém destacar que o trabalho da delegacia têm sido realizado ao arrepio da norma e economizando esforços para obter elementos informativos para lastrear o inquérito e futuramente a denúncia.
Do mesmo modo, o Tribunal de origem, no julgamento do writ, afirmou que os preceitos do art. 226 do Código de Processo Penal são meras recomendações e que a validade da prova não está condicionada à rigorosa observância dos preceitos. Pois bem, se a inobservância dos preceitos legais não retira o valor probatório desse elemento informativo, o que mais o faria? Reiterados são os casos de reconhecimentos falhos com prejuízos inequívocos e continuam ocorrendo casos assim.
Sendo certo que a sexta turma do Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento atestando a debilidade probatória do reconhecimento e ponderando suas eventuais conseqüências, neste sentido:
2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; (Processo nº HC 712.781-RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 15/03/2022).
O RECONHECIMENTO E O ‘SHOW UP
O ‘show up’ consiste na conduta de exibir apenas um suspeito à vítima de forma a reforçar que seria ele o autor do crime, e nessa conduta, dada a ausência de um perfilamento e uma única opção que é dada a vítima, se torna um campo cada vez mais propício à ocorrência de erros. E não é diferente o resultado dos estudos da psicologia cognitiva:
Porém, de acordo com os numerosos estudos desenvolvidos pela psicologia cognitiva, a técnica no show up(mostrar apenas um suspeito) deve ser de pronto descartada, pois provoca sugestionamento à memória daquele que precisa reconhecer alguém, o que, por sua vez, eleva o risco de que um inocente seja equivocadamente apontado como culpado.
FOTOS DE REDES SOCIAIS
Como se pode observar da atividade de campo feita nesta monografia, a pessoa que vai participar do procedimento, não pode estar com a sua memória maculada, é muito importante que primeiro a vítima veja fotos dos autores em um mosaico, como tem sido feito, e aponte alguém, para que posteriormente ela possa tirar eventuais dúvidas vendo outras fotos desse mesmo suspeito.
Pois em algumas varas criminais, ocorre que, antes de realizar o reconhecimento presencial, a vítima entra no perfil do acusado em alguma rede social e vê fotos do mesmo para se lembrar de sua fisionomia. Acontece que, a partir do momento que a vítima vê uma foto do suspeito (que até então é apenas um suspeito) ela veicula sua memória àquela foto que ela viu e não à pessoa que a assaltou, porque vejamos, pode não ser a mesma pessoa. A memória da vítima deve estar única e exclusivamente veiculada a pessoa do momento do crime, nada mais e nenhuma outra fisionomia pode se inserir nesse contexto. Do contrário, ela pode reconhecer um inocente. Ainda que a pessoa que responde àquele processo seja uma pessoa que constantemente responda a processos de roubo, não quer dizer que ela seja autora daquele roubo em si, e ver fotos da pessoa que é ré no processo antes de participar do procedimento, só veicula a imagem daquele réu na cabeça da vítima.
CASO DE EDUARDO ASSIS FERNANDES
Em virtude dos fatos mencionados, destaca-se o caso de Eduardo de Assis Fernandes6, de 44 anos, preso injustamente, com base em uma foto de facebook, ou seja, já não fosse absurdo os reconhecimentos preterindo o artigo 226 do CPP, temos que lidar diariamente com casos assim. O que justificaria a inserção de sua foto no álbum de suspeitos? Eduardo, que não tem antecedentes criminais, trabalha com a carteira assinada, tem filhos, foi identificado por uma foto de seu perfil pessoal. Qual o filtro epistêmico aplicado para produção dessa prova? Quais Standards probatórios? A resposta é: Não há.
Em um cenário de produção de prova desenfreada e condenação a qualquer custo, o pedido de prisão temporária de Eduardo foi motivado pela foto que constava em seu facebook, vergonhosamente, as autoridades não tiveram pudor em inseri-la como se fosse uma prova lícita.
Ocorre essa violação de Standards probatórios também em juízo, muitas vezes o inquérito vem lastreado com a foto de perfil do facebook e durante o depoimento, o juiz mostra à vítima a foto que consta no processo, indagando se é o autor do crime.
CASO DE MICHAEL B. JORDAN
A foto do astro do cinema Michael B. Jordan foi inserida em um mosaico policial para investigar uma chacina que ocorreu em Sapiranga. A Policia Civil do Ceará, em nota, afirma que “o reconhecimento fotográfico é apenas uma das etapas que podem levar ao indiciamento do acusado”. O caso em comento, ultrapassadas as possibilidades de Michael ser reconhecido e preso, passa-se ao ponto principal, mais uma vez, a polícia sendo leviana e ignorando as garantias constitucionais, a foto de um astro de cinema que atualmente, reside em Brooklyn, Nova Iorque, em um inquérito que investiga uma chacina ocorrida no Ceará, só reforça o fato de que não há critério algum para inserção arbitrária de imagens em álbuns e mosaicos de suspeitos. E mais uma vez, sem nenhuma surpresa, trata-se de uma pessoa negra, que teve seus direitos violados.
Imagem 2- Foto do Ator Michael B. Jordan inserida no álbum de suspeitos do lado esquerdo e foto original ao lado direito.
| Fonte: Correio Braziliense
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6 Metrópoles. “Não durmo mais à noite”, diz homem solto após 30 dias de prisão sem provas. 2020.
Imagem 3- A foto de Michael B. Jordan inserida ao lado de suspeitos com o rosto dos suspeitos borrados.
Fonte: GZH Cinema
LGPD E A SENSIBILIDADE DA IMAGEM/FOTOGRAFIA
Sob a ótica da Lei 13.709/18, a fotografia é considerada um dado pessoal, que é uma condição protetiva, e, dependendo do fim a que ela é utilizada e qual cunho é a ela atribuída, pode ser considerada um dado pessoal sensível, como se verifica da redação do inciso II, do artigo 5° da referida lei a fim de resguardar direitos fundamentais inerentes à personalidade, que são assegurados no Código Civil em seus artigos 11 ao 20. No entanto, a lei se mostra vaga em alguns pontos, como as consequências advindas da utilização inadequada da imagem da pessoa humana e outras aplicações práticas. Portanto, tratando-se de reconhecimento facial para fins de identificação da singularidade da pessoa, ainda estão pendentes de regulamentação, que será feita pela Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD).
PROJETO DE LEI 676/2021
Buscando reduzir as ilegalidades processuais, o senador Marcos do Val (PODEMOS/ES) propôs o projeto de lei 676, já aprovado pelo senado, a fim de disciplinar e normatizar o procedimento de reconhecimento alterando, consequentemente, o Código de Processo Penal. A premissa que motivou a criação do projeto de lei é justamente a ocorrência de reiterados erros judiciais e a prisão de inocentes. Nessa esteira, põe-se como medida cabível, não só a obrigatoriedade de cumprimento estrito do 226, como também a criação do 226-A que normatiza o reconhecimento fotográfico com o escopo de que este sirva como prova mas norteada pelos Standards probatórios estabelecidos.
Através de alterações do Decreto-Lei nº 3.689, com esse projeto de lei visa-se disciplinar e normatizar o reconhecimento fotográfico que até então, é considerado por muitos uma aberração jurídica por ausência de normatização.
Situação em que se propõe que no auto de reconhecimento deverá constar a raça declarada do suspeito que se submeter ao reconhecimento, evitando assim, arbitrariedades na hora de fazer o perfilamento.
Dispõe também que “VI – a pessoa que tiver que fazer o reconhecimento deve ser expressamente advertida de que o autor do crime pode não estar presente ao ato.”
Propõe-se inserir também um parágrafo para tornar sem mais obstáculos, a prova que não obedecer aos preceitos do art. 226 do CPP, ilícita, in verbis: § 2º O descumprimento das formalidades previstas neste artigo ensejará a ilicitude da prova produzida, alcançando eventuais reconhecimentos posteriores feitos pela mesma pessoa, na forma do art. 157, § 1º, deste Código.”
A EPISTEMOLOGIA DA PROVA
A epistemologia se verifica como o estudo do conhecimento e como este é adquirido. A epistemologia da prova nada mais é do que estabelecer padrões de controle lógico. (BADARÓ,2019)
Epistemologia é o estudo da prova desde a sua produção até a sua valoração, levando em conta a psicologia do testemunho, psicologia cognitiva, os princípios gerais e constitucionais do direito, dentre outras vertentes. No caso do reconhecimento, os principais moduladores para aferir a confiabilidade da prova serão: Capacidade de memorização por parte da vítima, tempo de exposição ao agressor, gravidade do fato, tempo entre o fato e o ato de reconhecimento, condições ambientais como iluminação e geografia, grau de violência/ânimo da vítima (quanto mais calma melhor o armazenamento), raça das partes e efeito foco na arma.
Nesse contexto, a psicologia cognitiva estudando a criação de falsas memórias, conclui que as falsas memórias também podem ser geradas de forma espontânea, ao mesmo passo que podem ser induzidas na cabeça da vítima. Assumir que o reconhecimento mal feito é um reconhecimento imprestável, uma prova irrepetível é assumir a debilidade probatória porque é uma prova suscetível a erros, totalmente dependente da memória. Surgindo então a necessidade da criação de Standards de prova mais rigorosos.
VARIÁVEIS DE ESTIMAÇÃO X VARIÁVEIS SISTÊMICAS
A professora Janaina Matida conceitua, a partir de estudos científicos da psicologia do testemunho, as variáveis de estimação e variáveis sistêmicas, sendo estes fatores que estão sob o controle da justiça enquanto aquela, são as que não estão. Exemplos da variáveis de estimação são o fato do crime ter ocorrido a noite, sem a presença de iluminação, o tempo de exposição da vítima ao agressor, emprego da arma de fogo, pluralidade de autores do crime, nervosismo, disfarces, decurso do tempo. E ainda que essas variáveis estejam fora da esfera de controle do judiciário, devem ser valoradas caso a caso.
Por outro lado surgem as variáveis sistêmicas, que estão sob o controle do sistema de justiça, dentre elas, estão o feedback positivo, como uma forma de mostrar a vítima que ela reconheceu a pessoa certa, o perfilamento/alinhamento, o conhecimento da identidade do suspeito pela autoridade que presidirá o ato, a repetida apresentação do suspeito, o que pode até configurar um induzimento.
Como se extrai da atividade de campo feita neste projeto, o policial que presidia o ato de reconhecimento, após a vítima ter apontado alguém que ela achava que era o autor do roubo, lhe mostrou outras fotos desse mesmo suspeito, englobando fotografias de várias fontes, sendo assim, se a vítima aponta aquele suspeito, não há credibilidade naquele procedimento, pois foram mostradas várias fotos do mesmo suspeito em outras situações. Ainda, durante o procedimento, após olhar o mosaico, a vítima pega imagens da câmera de segurança da joalheria para tentar se lembrar das feições do roubador. Ocorre que nesse caso, a vítima não se sentiu apta a reconhecer, porém se reconhecesse, essa prova estaria eivada de vícios. Ainda nesta situação, após terminar o procedimento, o policial presente informou que achou estranho aquela vítima não ter reconhecido porque as demais funcionárias da joalheria teriam reconhecido.
OBSERVÂNCIA À FORMA/CRIAÇÃO DE STANDARDS PROBATÓRIOS
Diante de tantos erros convém pontuar algumas soluções. De todas elas, foi pontuado acima, reiteradas vezes, a observância à forma legal, pois forma é garantia, e garantia serve para preservar a forma democrática do Estado. O que não significaria dizer que não haveriam mais erros, mas que com a observância dos preceitos legais do artigo 226 mesmo em fase inquisitorial, serviria a reduzir injustiças. Significa dizer, que o cumprimento da forma (preceito legais) aliada à interpretações de critérios científicos que visam trazer mais credibilidade à prova. Como por exemplo, jamais, nesse procedimento, pode haver feedback da autoridade policial, tampouco da autoridade judicial, o que torna a prova totalmente sugestiva. Do mesmo modo, no perfilamento de pessoas, não pode haver o destaque de alguma, o perfilamento tem de ser padronizado, tanto no que se refere a roupas, quanto à características pessoais. Uma pessoa que tenha olhos claros, por exemplo, é uma pessoa que se destaca, o que leva a vítima a eliminá-la se o autor do crime não tinha olhos claros. Uma tatuagem no rosto também é um elemento de destaque. Colocar um estagiário com trajes forenses e presos com trajes da SEAP também é considerado um destaque que se produz em prejuízo do acusado.
A custódia da prova, com o advento do pacote anti-crime, é um assunto que se põe em evidência, pois foi incorporado legislativamente ao ordenamento jurídico. A cadeia de custódia consiste na documentação cronológica de todas as etapas que envolvem a custódia daquela prova, quais sejam, coleta, acondicionamento, transporte, acolhimento, dentre outras. Naturalmente, esse “cuidado” durante a custódia se aplica ao reconhecimento, tanto na sua forma presencial quanto fotográfica, como aquela foto foi extraída, por exemplo. Esses cuidados se aplicam com a finalidade da “mesmidade” da prova, ou seja, para que a mesma prova que foi colhida seja a que será apresentada ao juiz, em sua integridade e higidez. De tal forma, a quebra da cadeia de custódia, e sua eventual conseqüência é algo que configura-se como uma lacuna normativa, pois a Lei 13.964/2020 não deixa claro o que ocorrerá com a violação, tendo correntes doutrinárias pugnando pela sua inadmissibilidade no processo por equiparar-se a uma prova ilícita.
O MÉTODO “LINE UP”/”ALINHAMENTO” E A IRREPETIBILIDADE DA PROVA
Nos Estados Unidos e na Inglaterra, é utilizado um método chamado Line up ou Alinhamento que consiste na apresentação do suspeito, seja por foto ou pessoalmente em conjunto com 5 ou 6 não suspeitos, frise-se, com alinhamento justo o que possibilita, no caso de dúvidas, diminuir a probabilidade de um reconhecimento falho. De tal maneira, com a utilização deste método, além de diminuir a possibilidade de um reconhecimento falho, ainda se aumenta a credibilidade se ela reconhecer aquele que é o suspeito. De outro modo, se o perfilamento é feito com pessoas que tem envolvimento criminal, qualquer um que a vítima reconheça pode levar as autoridades a acharem que é o suspeito, justamente pela vida pregressa.
Outro ponto que se coloca como solução é associar o método acima citado com a irrepetibilidade da prova, pois se é uma prova gerada a partir de memórias, só é válido o primeiro reconhecimento, por isso tão necessário que durante o inquérito, mesmo que seja um procedimento inquisitivo, se observe os preceitos legais e até mesmo o contraditório neste caso, que consistiria em chamar o suspeito para dar depoimento, tendo em vista o grande número de injustiças que ocorreram e continuam se repetindo.
Pois não são poucos os casos em que há mandados de prisão decretados sem ouvir a versão da vítima, muitas vezes, quando o mandado é cumprido, já se tem 2 anos do fato, ou seja, seria muito mais fácil para o investigado comprovar que não estava no local do crime se ele é chamado durante a fase investigativa, logo após o crime, de outro modo, se ele é chamado dois anos depois do fato já não tem mais tantos meios de comprovar onde estava naquele dia. Como ocorre em casos em que o roubo ocorreu em Nilópolis e o investigado se encontrava trabalhando em Japeri, por exemplo. Portanto, não custa à delegacia intimar o investigado para dar um depoimento, já para o investigado, custa muito ser preso injustamente.
Uma vez que a memória humana tem uma tendência a aprender o que lhe está sendo mostrado, portanto, a partir do primeiro reconhecimento a memória vai “gravar” o rosto que está sendo mostrado para futuramente reconhecer ele, que não necessariamente é o mesmo rosto da pessoa que cometeu o crime. Logo, inequívoco que o reconhecimento subseqüente é viciado. Importante também, durante o procedimento, explicar para a vítima que o autor do crime pode não estar entre os suspeitos, que há a possibilidade dela não reconhecer ninguém, senão porque a maioria das vítimas no Brasil tendem a achar que tem a obrigação de apontar alguém, sobretudo para auxiliar o policial a prender quem a roubou. (CECCONELLO, 2020)
FISCALIZAÇÃO POR PARTE DO MP
De outro lado, uma fiscalização do Ministério Público nas Delegacias de Polícia se torna necessária, tendo em vista que o Estado e o órgão acusador perdem quando um reconhecimento é mal feito. Perceba, se o reconhecimento é mal feito, digo, não observando os preceitos legais, a tendência é condenar, o que em tese, seria bom para o órgão acusador, mas se esse reconhecimento é mal feito, eivado de nulidades, que prontamente são arguidas pela defesa, a prova é nula, e não havendo outra, só resta ao juiz, que preza pelo devido processo legal, absolver. E se esse réu for mesmo o autor do crime, a falta de observância às regras do jogo, resultará na absolvição de um culpado. Portanto, o cumprimento da forma beneficia tanto o Ministério Público (seja ele custus legis, seja ele órgão acusador), como a Defesa, como o acusado e toda a sociedade.
Atribuir ao Ministério Público a função de custus legis é sobretudo, dizer que acima do papel inquisitivo/acusatório, ele deve, em todas as situações, prezar pela correta aplicação da lei, de forma que a norma legal e todos os preceitos ali contidos têm, obrigatoriamente que se sobrepor ao fetiche inquisitório.
CUSTO DA INEFICIÊNCIA X CUSTO DA INJUSTIÇA
Na seara de garantias fundamentais, há um embate pontuado como Custo da Ineficiência X Custo da Injustiça. Analisemos. O custo da ineficiência é o Ministério Público aceitar que terá que deixar de apurar determinados crimes, como por exemplo em casos que só se tenha o lastro probatório do reconhecimento, e então, se este é viciado, o Ministério Público opta por não oferecer a denúncia. O que, lamentavelmente, culminará no MP deixar de apurar aquele crime, assumindo o compromisso de garantir que nenhum inocente seja processado ou preso preventivamente. Por outro lado, o custo da injustiça é garantir que todo culpado seja preso, mesmo que para isso, inocentes sejam também. Como bem ponderado pela Promotora Ana Cláudia de Pinho, no improvável podcast em seu episódio três, a Constituição optou pelo custo da ineficiência, assegurando as garantias fundamentais. Ora, mas o Ministério Público, em seu dever de ofício, no seu dia a dia, opta pelo custo da injustiça. O custo da injustiça, custa a nós a democracia, o esvaziamento de garantias e o Estado democrático de direito.
Tanto as Delegacias de Polícia, quanto o Ministério Público têm que proceder a uma ampla investigação, e não se socorrer ao reconhecimento como se fosse ele o único meio probatório, e não é. Em muitos crimes, como se pode inferir do depoimento da Promotora Ana Claudia, a grande maioria dos casos de roubo, sequer têm busca de imagens ambientais, em delitos cujo local do crime havia câmeras de monitoramento eletrônico, portanto, percebe-se que os órgãos investigativos se socorrem unicamente ao que é mais “prático” ainda que seja o mais arriscado, dispensando outros meios de prova, como se inúteis fossem.
Por essas razões, não só a defesa deve buscar ampliar o debate desse instrumento probatório, como também, o próprio Ministério Público deve proceder à realização de eventos para debater com seus membros a necessidade de ampliação na busca aos meios de prova. O que serve, para a fase inicial do processo, quando devem estar presentes os indícios de autoria e materialidade para o oferecimento da denúncia, frise-se, apenas um reconhecimento fotográfico feito em delegacia se usado exclusivamente pode até ser considerado um lastro probatório para um possível indicativo de autoria, porém, tão logo as autoridades suspeitam de uma autoria, devem buscar outros elementos necessários a corroborá-la. Bem como no decorrer do processo para buscar uma possível condenação.
VALORAÇÃO PROBATÓRIA
Eis outra possível solução para minimizar erros. É necessário discutir e uniformizar um posicionamento sobre a valoração desse meio de prova. Em que pese o ordenamento jurídico Brasileiro não mais adotar o sistema da prova tarifada, o Reconhecimento de pessoas não pode ter a mesma valoração de um corpo de delito, mesmo porque este é a prova plena e aquele é apenas um meio de prova, portanto o julgador, no caso concreto, levando em conta os reiterados erros que têm ocorrido, deve valorá-la assumindo que é uma prova dependente da memória, e que mesmo quando observada toda sua forma ainda pode se prestar a chancelar ilegalidades, e que é uma prova que jamais pode embasar decreto condenatório sozinha. Por esse motivo que se põe em questão qual o ‘valor’ que o juiz confere a esta prova. De forma que o reconhecimento aliado a outros meios de prova pode trazer sentenças mais sólidas, tanto absolutórias, quanto condenatórias.
Convém destacar o posicionamento do doutrinador Eugênio Pacelli que afirma que o reconhecimento fotográfico jamais poderá ter o mesmo valor probatório do presencial. E que esse procedimento deve ser utilizado de forma excepcional como meio de corroborar outras provas, destacando o entendimento do STF ratificando a admissibilidade do mesmo (reconhecimento fotográfico) no RT n° 739/546. Pacelli destaca que o reconhecimento de pessoa a partir de fitas de vídeo deve ter uma valoração maior por oferecer a possibilidade de ver a pessoa por diferentes ângulos. O que também deve ser avaliado no caso concreto pela resolução e luminosidade da gravação. (PACELLI, 2020, p.333, 334)
OS PRINCÍPIOS PROCESSUAIS/PENAIS E O ESVAZIAMENTO DE GARANTIAS
Dos princípios que norteiam o processo penal e se evidenciam neste projeto de pesquisa temos o princípio da Presunção de inocência, Ampla defesa,Nemotenetur se detegere, in dubio pro reo e o princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas que será estudado mais a frente.
Os princípios, no processo penal, servem para “ditar as regras do jogo” sendo eles positivados ou não, os princípios existem para, em conjunto com a lei, auxiliar o operador do direito no exercício de seu ofício.
O princípio da presunção de inocência encontra-se consagrado no inciso LVII do artigo 5° da Constituição, onde vigora a presunção de inocência até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Contextualizando esse princípio ao tema em questão, inegável a conclusão de que ele tem sido preterido pelos operadores do direito, há muito mais uma presunção de culpa (partindo de um elemento probatório) do que uma presunção de inocência. Logo, quando recebem o inquérito da delegacia, os membros do Ministério Público já têm que olhar os elementos de convicção sob a égide desse princípio, até mesmo porque diante de um possível oferecimento de denúncia de um inocente, essa pessoa já está na iminência de ter sua liberdade cerceada por uma eventual prisão preventiva. Como muito bem pontuado pela Promotora Ana Cláudia de Pinho “Ele não é inocente por altruísmo, ele é inocente porque a Constituição diz que ele é”. (PINHO, 2021, s.p.)
O princípio nemotenetur se detegere que do latim significa, “ninguém é obrigado a se descobrir”, e no processo penal disciplina o direito ao silêncio, a não auto-incriminação, ou melhor dizendo, o direito de não produzir provas contra si mesmo. Explicitado na Constituição Federal, art. 5º, LXIII e no CADH, art. 8º, 2, g. Esse princípio traz à tona que talvez seja uma faculdade do acusado em se submeter ao procedimento de reconhecimento. Em confronto direto com o dogma da verdade real, esse princípio não só permite que o acusado permaneça em silêncio como também que ele não seja compelido a fornecer elementos ou produzir qualquer prova contrária a seu interesse. (PACELLI, 2020, p.34)
Outro auxiliar da aplicação da lei penal é o princípio do Contraditório e seu corolário Ampla defesa como disposto no inciso LV do artigo 5° da Carta Magna, pois são princípios distintos mas que caminham juntos. O contraditório se traduz no direito de contradizer, opinar e ter um direito de resposta para cada ato do processo, esse princípio se aplica para ambas as partes do processo, relaciona-se com o princípio processual da paridade de armas. Enquanto a ampla defesa compreende o direito à defesa técnica, autodefesa e todos os meios à elas inerentes e esse princípio se relaciona unicamente à defesa. Em outras palavras, enquanto o contraditório consiste no direito de as partes participarem, a ampla defesa impõe a realização efetiva dessa participação. (PACELLI, 2020, p.38)
O princípio do in dubio pro reo, significa que, havendo dúvida, esta milita em favor do acusado, portanto, restando um mínimo de dúvida quanto a autoria delitiva, deve o Magistrado absolver o réu. Ele pode ser considerado um desdobramento do princípio da presunção de inocência contido no artigo 5º, inciso LVII da Carta Magna de 1988.
Nesta seara, importante se pontuar que está havendo um esvaziamento de garantias, que ocorre com a não observância desses princípios essenciais.
A PROVA INOMINADA E SUAS ESPÉCIES
A Doutrina Brasileira conceitua o reconhecimento fotográfico como prova inominada, sendo assim, são estas provas que não se encontram no ordenamento jurídico.
Neste sentido, um meio de prova pouquíssimo explorado é o reconhecimento fonográfico, que tampouco será objeto de estudo deste projeto de pesquisa, outrossim é importante que seja explorado, em correlação com o princípio do in dúbio pro reo por ser uma prova bastante duvidosa e também por em risco todas as garantias do processo penal supramencionadas.
Popularmente conhecido como clichê fônico, o reconhecimento fonográfico pode ser utilizado em crimes praticados por criminosos encapuzados, de forma que não se pôde visualizar o rosto dos mesmos.
Indiscutivelmente, trata-se de uma prova cuja valoração probatória é reduzida, não só por ser uma prova inominada mas também por suas implicações no processo penal. Como já mencionado o princípio do in dúbio pro reo, evidencia-se também o princípio da ampla defesa e o principal que é o direito de não produzir provas contra si mesmo, podendo o investigado se recusar a fornecer sua voz para o reconhecimento tendo em vista que poderá gerar demasiado prejuízo de um reconhecimento mal feito. (LIMA, 2016, p.591)
Mister se faz a distinção do reconhecimento fonográfico com o exame pericial de verificação de locutor, pois este, é de fato uma prova pericial que serve para verificar se a voz gravada em interceptações telefônicas é a mesma do acusado. Da mesma forma, é cônscio o posicionamento da doutrina quanto à faculdade do réu de se submeter ao procedimento em observância ao princípio da não autoincriminação, por ser indispensável um comportamento ativo do acusado.
NULIDADE DA PROVA
Toda e qualquer matéria relativa a nulidades deve ser interpretada à luz do princípio da instrumentalidade das formas, que traz como requisito para a declaração de nulidade a comprovação de prejuízo às partes. A instrumentalidade das formas é a premissa que realça exatamente a função que se atribui a lei, de intermediária, de meio, e não do direito propriamente dito. Apesar de se buscar resguardar o conteúdo e não a forma do ato processual.
Renato Brasileiro de Lima conceitua a partir da doutrina majoritária as nulidades sob duas vertentes, a primeira como sanção processual de ineficácia. Nessa vertente a sanção processual de ineficácia que se presta a sancionar o ato processual defeituoso, de forma a inibir seus efeitos regulares.
A segunda conceitua como defeito do ato processual, como se fosse uma característica do ato processual, um vício, imperfeição, inobservância da forma legal. (LIMA, 2016, p.1553).
Como bem elucidado por Ada Pellegrini e Magalhães Filho, a nulidade não é a essência do ato mas sua consequência. (PELLEGRINI, FILHO, 1997, p.18). O ato irregular, portanto, não é um fim em si mesmo, a nulidade dele é uma sanção jurídica. (PACELLI,2020, p.689)
Um reconhecimento que é feito sem o cumprimento da forma permeia o campo das nulidades. Como se extrai do artigo 564, inciso IV, do Código de Processo Penal, ocorre a nulidade pela omissão de formalidade que constitui elemento essencial do ato.
Evidencia-se então, que um reconhecimento que não observe os preceitos do artigo 226 do Código de Processo Penal, tende a ser declarado nulo, pois inequívoco o prejuízo na maioria dos casos nada obstante tratar-se de uma nulidade relativa, sendo esta regida pela regra do interesse nos termos do artigo 563 do diploma supramencionado, sendo certo que nas nulidades relativas os prejuízos tem que ser provados e nas nulidades absolutas há um prejuízo presumido. (PACELLI, 2020,p 700)
Acerca das nulidades, o magistrado pode declarar não só a nulidade de ato que resultou prejuízo como também pode declarar dos atos subseqüentes se entender que guardam relação de causalidade entre eles.
Não obstante sejam conceitos distintos o de nulidade e o de ilicitude da prova, uma vez que a prova ilícita é inadmissível no processo, já a nulidade de determinado ato permite o seu refazimento.
Como consequência óbvia da ilicitude da prova, deve ser desentranhada do processo, conforme se depreende da redação do artigo 157 do Código de Processo Penal. Convém frisar, que a corrente que defende a ideia de que o reconhecimento é uma prova ilícita é minoritária, mas será abaixo destacada.
Brilhantes são as palavras de Eugênio Pacelli no sentido da ilicitude da prova estar relacionada à proteção de direitos fundamentais, vejamos:
Toda restrição a determinados meios de prova deve estar atrelada (e assim justificada) à proteção de valores reconhecidos pela e positivados na ordem jurídica. As restrições podem ocorrer tanto em relação ao meio de obtenção da prova, no ponto que esse (meio) implicaria a violação de direitos e garantias, quanto em referência ao grau de convencimento resultante do meio de prova utilizado. (PACELLI, 2020, p.264)
Nesse diapasão, destaca-se o confronto dos princípios de livre convencimento motivado e da íntima convicção. De um lado afirmamos que o juiz pode decidir de acordo com sua íntima convicção, de outro, que seu convencimento é livre mas que se condiciona à fundamentação. Diferente do sistema das provas tarifadas, no modelo atual, fica a critério do magistrado a valoração de cada prova, outrossim, encontra-se ai um grande embate.Primeiro porque o juiz natural da causa terá contato com aquela prova ilícita e pode decidir por sua íntima convicção, mas de modo algum poderá fundamentar sua decisão nesta prova, por esse motivo, o código determina o imediato desentranhamento, para que não cause maiores prejuízos. (PACELLI,2020, p.260). “A norma assecuratória da inadmissibilidade das provas obtidas com violação de direito, com efeito, presta-se, a um só tempo, a tutelar direitos e garantias individuais, bem como a própria qualidade do material probatório a ser introduzido e valorado no processo”. (PACELLI, 2020, P.264)
O ordenamento jurídico adotou, na temática de nulidade da prova, e é a corrente defendida por esta monografia, sendo assim, o reconhecimento mal feito é tido como prova nula, e apesar de brilhantes os ensinamentos do Professor Pacelli, a corrente que trata o reconhecimento como prova ilícita não é defendida nesta pesquisa, mesmo porque quando o Magistrado decretar a nulidade, se desentranhada a prova ilícita, a decretação de nulidade perde o objeto.
Pois bem, o estudo da prova ilícita no ordenamento pátrio adota a teoria dos frutos da árvore envenenada, porquanto, se a árvore está envenenada, todos os frutos que dela nascerem, estarão envenenados também.
Se os agentes produtores da prova ilícita pudessem dela se valer para a obtenção de novas provas, a cuja existência somente se teria chegado (ilícita), a ilicitude da conduta seria facilmente contornável. Bastaria a observância da forma prevista em lei, na segunda operação, isto é na busca de provas obtidas por meio das informações extraídas pela via da ilicitude, para que se legalizasse a ilicitude da primeira (operação). Assim a teoria da ilicitude por derivação é uma imposição da aplicação do princípio da inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente. (PACELLI, 2020, p.277)
De forma a não autorizar trapaças e contornos ao princípio da inadmissibilidade da prova ilícita, impõe-se a aplicação da premissa das provas ilícitas por derivação, devendo existir evidentemente uma relação de causalidade entre a prova ilícita e a ilícita por derivação. Essas provas, uma vez inseridas no processo, causam implicações práticas de prejuízos não só ao réu como também à proteção das garantias fundamentais que são violadas no momento de sua obtenção.
Nesta seara, o Código de Processo Penal torna inadmissíveis no processo as provas ilícitas e todas que derivam das ilícitas, como é disposto no parágrafo 1° do artigo 157 do mesmo diploma. Havendo algumas teorias que justificam a utilização das provas ilícitas, como a teoria da fonte independente, da descoberta inevitável, é preciso ter cautela pois quando estamos diante de um reconhecimento na fase pré-processual violando direitos e garantias fundamentais (prova ilícita) não se pode admitir um reconhecimento em fase processual (prova ilícita por derivação), pois o mesmo está viciado, a memória está maculada, ele não provém de uma fonte independente, e sim da mesma fonte (memória).
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Na presente monografia observa-se a importância da observância da norma e dos preceitos do Código Processual Penal para a realização de procedimentos probatórios. A partir de um comparativo entre o reconhecimento presencial e o fotográfico, verifica-se que o reconhecimento fotográfico é, sem dúvida alguma, o que mais serve para chancelar injustiças, como a prisão de inocentes.
Não obstante, se vê também a extrema utilidade que se extrai do mesmo como ágil ferramenta à justiça por poder se reunir diversas pessoas em um mesmo ambiente através da fotografia. Nesse diapasão, torna-se relevante discutir e abordar não só a importância da forma legal como também a valoração probatória que este procedimento recebe. E não somente, convém discutir e estabelecer filtros e Standards probatórios para que o procedimento seja efetivo.
Evidencia-se no decorrer da pesquisa que é um tema que abarca diversas lacunas legislativas, uma deficiência normativa, e não só no fato de o reconhecimento fotográfico não encontrar previsão legal, mas até mesmo para o presencial, quando feito de forma errônea, não há normatização específica como sanção para este ato mal feito, de maneira que os juízes têm atribuído à tal matéria o conceito de nulidade.
Porquanto há um projeto de lei em tramitação, com o objetivo de trazer mais seriedade e rigorosidade ao procedimento, e com ele vem a sanção para quando este não for realizado obedecendo os preceito legais. Logo, perquirido esse estudo aprofundado, a corrente defendida por esta pesquisa é inequivocamente que o reconhecimento fotográfico não deve ser extirpado do ordenamento jurídico e sim ser usado porque tem- se como uma ágil ferramenta a demonstrar autoria, mas com a observância dos preceitos normativos com estrito rigor e acompanhado de outras provas. Caso o procedimento não seja feito com estrito rigor, permeia o campo das nulidades.
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[1]Advogada; Membro da comissão de Direito Penal e Processual Penal; Membro da comissão de prerrogativas, Membro da comissão de apoio ao jovem advogado.
[4]1SAMPAIO, Fabiana. Justiça do RJ absolve músico que foi preso por engano por assalto à mão armada, 2021.
2 IDDD. Jovem negro é absolvido pelo STJ depois de falso reconhecimento por foto, 2020.
3SOUZA, Renato. STJ manda soltar homem condenado com base apenas em reconhecimento fotográfico.