Resumo
Artigo
DO LITISCONSÓRCIO ATIVO NECESSÁRIO E O ORDENAMENTO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO
Durval Pimenta de Castro Filho[1]
Ana Gabriela de Lima Assafim[2]
Resumo: O presente artigo científico tem por objeto de investigação a extraordinária possibilidade de aglutinação subjetiva no âmbito de uma relação processual, diferentemente do que ordinariamente ocorre na fenomenologia social dos conflitos intersubjetivos de interesses, aglutinação denominada litisconsórcio, conforme expressa disposição legal dos artigos 113 a 118 do Código de Processo Civil. Convém primeiramente esclarecer que o principal objeto da pesquisa científica está voltado para a questionável admissibilidade de integração forçada de um insubmisso legitimado no polo ativo da relação jurídica processual, haja vista que o princípio da disponibilidade da ação predomina como verdadeiro marco regulatório no ordenamento processual civil brasileiro, no que diz respeito a erigir o jurisdicionado à condição de parte autora no processo judicial. Destarte, acerca do tema proposto, levantam-se 02 (duas) principais vertentes: a majoritária e tradicional pugnando pela inexorável inadmissibilidade, enquanto significativa parcela jurisprudencial e destacadas vozes doutrinárias o admitem, desde que o thema decidendum tenha por fundamento uma relação jurídica material declaradamente incindível, inseparabilidade que, de igual modo, será revelada na respectiva sentença.
Palavras – chave: relação processual; formação litisconsorcial; polo ativo; necessariedade.
Introdução
Pode-se afirmar que a instauração de um processo judicial objetiva, fundamentalmente, a resolução de um conflito interindividual de interesses, em que a titularidade sobre o respectivo bem da vida é simultaneamente proclamada por 02 (duas) pessoas (autor e réu), sujeitos parciais integrantes da relação processual, recaindo sobre o juiz, denominado agente público investido dos poderes inerentes à jurisdição, o indelegável encargo da prolação da sentença resolutória do conflito, segundo a norma contida no texto do artigo 487 do Código de Processo Civil.
Entretanto, não é incomum que a dinâmica das relações jurídicas e sociais acabem por permitir a aquisição de direitos e a assunção de obrigações extensivas a uma pluralidade de sujeitos, de modo a concentrá-los no mesmo paradigma jurídico, legitimando-os, concomitantemente, a exigir a satisfação do crédito que lhes é comum, ou conforme o caso, a cumprir a prestação solidariamente devida, segundo a hipótese de co-titularidade de propriedade sobre bem imóvel, a ensejar, por exemplo, ação de reintegração de posse em face daquele que injustamente a possua ou detenha, segundo a norma do artigo 1228 do Código Civil, ou realizar o pagamento de cotas condominiais a que foram condenados, em sede de ação de execução fundada em título extrajudicial, nos termos do artigo 784, inciso VIII, do Código de Processo Civil.
Diga-se o mesmo referentemente à admissibilidade da formação litisconsorcial quando as pretensões exsurgirem de um fato gerador comum, em que direitos e obrigações, não obstante declaradamente individualizados, os respectivos titulares propuserem ação em busca de um mesmo bem da vida, como, por exemplo, a reparação de danos materiais e/ou morais, cuja causa de pedir remota corresponda a um contrato de adesão, na forma do artigo 54, caput, da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990.
A formação litisconsorcial ainda contempla a hipótese em que as pretensões de seus integrantes repousem em situações afins, isto é, não oriundas de um fato gerador comum a todos os litisconsortes, situação retratada, por exemplo, pela reunião de trabalhadores individualmente contratados que almejam a condenação do mesmo patronato ao pagamento das respectivas verbas rescisórias, de acordo com o que dispuser a Consolidação das leis do Trabalho – CLT.
Destarte, as situações hipoteticamente aventadas estão albergadas, segundo a precitada ordem de apresentação, no artigo 113, incisos I, II e III, do Código de Processo Civil, permitindo inferir que a admissibilidade legal da formação litisconsorcial, concorrendo sensivelmente para a redução de demandas individuais, albergará, igualmente, a harmonia e uniformidade dos julgados.
Capítulo 1
Do litisconsórcio. Aspectos predominantemente conceituais
Não obstante a relação processual consista básica e subjetivamente na vinculação estabelecida entre juiz, autor e réu, considerando-se haver, em princípio, apenas um litigante integrando cada polo daquela relação jurídica, o ordenamento processual civil expressamente admite hipóteses em que tanto o polo ativo, como o polo passivo contenham pluralidade de litigantes, excepcionando, assim, o brocardo iudicium est actus trium personarum: iudicis, actoris et rei. Por todos, JOSÉ EDUARDO CARREIRA ALVIM, reportando-se aos textos de Bulgarus.[3]
Prosseguindo com a ordinária composição subjetiva da relação processual, doutrina PONTES DE MIRANDA que “O indivíduo que vai a juízo e declara o que pretende é o autor. O Estado, atendendo ao seu pedido, chama a juízo a outra parte, de modo que se estabelece relação em ângulo, entre o autor e o Estado, e o Estado e o réu.”[4]
Entretanto, as peculiaridades que assolam a coletividade, por sua vez geradoras da profusão de conflitos intersubjetivos de interesses, provenientes das mais variadas relações sociais, acabaram por conduzir o legislador para a elaboração de mecanismos cada vez mais eficazes voltados para a definitiva resolução, admitindo-se a instauração de um único processo judicial albergando outros sujeitos que, de igual modo, foram, em alguma medida, alcançados pelos efeitos lesivos provenientes de um mesmo ato ilícito, bem como a compulsória integração no polo passivo da pluralidade dos pretensos causadores da lesão. Isto é, ativa ou passivamente, consorciando-os, vale dizer, instaurando-se a denominada formação litisconsorcial, segundo critérios legalmente estabelecidos.
Certo é que a denominada formação litisconsorcial não se restringe ao direito processual civil brasileiro, hodiernamente encartada no texto dos artigos 113 a 118 do Código de Processo Civil, mas, estende-se à sistemática processual civil estrangeira, como, por exemplo, ao direito argentino, italiano e alemão.[5]
Depreende-se que a formação litisconsorcial tem por fundamento a principiologia consistente na harmonia e uniformidade dos julgados, na razoável duração do processo, na economia processual, na efetividade, na celeridade e na eficácia da prestação jurisdicional, além do que a reunião de duas ou mais pessoas no mesmo polo de uma relação processual, conforme as taxativas hipóteses encartadas no artigo 113, incisos I, II e III, do Código de Processo Civil, concorre seguramente para que o Estado-juiz promova a extinção do processo mediante “decisão de mérito justa e efetiva”, segundo a norma fundamental do artigo 6º do supramencionado Diploma Legal. Acerca do propósito conceitual do litisconsórcio, esclarece o tratadista CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, verbis:
No contexto da categoria mais ampla, representada pela pluralidade de partes, fácil é entender o litisconsórcio como a situação caracterizada pela coexistência de duas ou mais pessoas do lado ativo ou do lado passivo da relação processual, ou em ambas as posições (independentemente de estarem reunidas no mesmo pólo ou serem distintas as situações (…).[6]
Em suma, a formação litisconsorcial, em síntese, corresponde a admissibilidade legal quanto à aglutinação subjetiva em cada polo da relação processual, concorrendo para a realização de uma instrução conjunta, em que da respectiva convicção judicial resultará a prolação de sentença formalmente una, porém substancialmente individualizada.
Capítulo 2
A formação litisconsorcial e respectivos critérios de classificação
Vale primeiramente esclarecer que o estudo sobre a formação litisconsorcial, além do atendimento à hipóteses legais, implicará na abordagem dos critérios de classificação, haja vista que a reunião pura e simples de autores e/ou de réus não será suficiente para uma avaliação fidedigna da dimensão epistemológica do instituto, considerando, entre outros aspectos da dinâmica litisconsorcial, a forma pela qual os efeitos provenientes da sentença recairão sobre o direito de cada litisconsorte, assunto de incontornável relevância prática, por sua vez correspondente ao ponto central da pesquisa.
Por essa razão, impende esclarecer que a formação litisconsorcial atende, simultaneamente, a 04 (quatro) critérios de classificação: a) quanto ao polo de formação; b) quanto ao momento da formação; c) quanto à necessariedade ou facultatividade da formação; e d) quanto aos efeitos provenientes da sentença. A propósito, convém ressaltar que a locução litisconsórcio multitudinário não corresponde a critério de classificação, mas, tão somente, a hipótese em que houver expressivo número de integrantes, o qual, segundo o prudente critério judicial, desde que facultativo, poderá ser objeto de fundamentada limitação, segundo inteligência dos artigos 11, caput, parte final, e 113, § 1º, do Código de Processo Civil.
2.1. Quanto ao polo de formação. Litisconsórcio ativo e passivo
Tendo em vista que a profusão das relações jurídicas podem implicar na pluralidade de integrantes, coisa alguma impede que haja pluralidade de lesados e/ou pluralidade de infratores, razão pela qual a formação litisconsorcial poderá ocorrer ora no polo ativo (dois ou mais autores), ora no polo passivo (dois ou mais réus), ou ainda, haver simultânea multiplicidade de litigantes em ambos os polos da relação processual. A situação em referência poder-se-á denominar formação litisconsorcial ambivalente, em que pese a literatura processual civil empregar ordinariamente a locução formação litisconsorcial mista. Por todos, CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, ao afirmar que “Os litisconsortes ocuparão a posição de autores, a de réus ou ambas, daí resultando o litisconsórcio ativo, o passivo, ou o misto.”[7] (Grifos no original).
Assim, para efeito de exemplificação do que dispõe a norma contida no artigo 113, inciso I, do Código de Processo Civil, tem lugar o condomínio, conforme o preceito do artigo 1314 e seguintes do Código Civil. Na espécie, haverá indefectível co-titularidade entre os integrantes da formação litisconsorcial, em que todos os condôminos, com espeque no artigo 1228 do Código Civil, poderão propor ação voltada para a defesa da posse, da mesma forma que todos poderão compor o polo passivo em sede de ação de execução fundada em título extrajudicial, nos termos do artigo 784, inciso VIII, parte final, do Código de Processo Civil.
A situação encartada no artigo 113, inciso II, do Código de Processo Civil, pode ser ilustrada mediante a hipótese de contrato de adesão, em que vários passageiros, impedidos de embarcar em uma aeronave comercial, sem que houvesse razão de direito, poderão reunir-se para propor ação de responsabilidade civil, com fundamento em danos materiais e morais, em face da companhia aérea; todos embarcariam na mesma aeronave, para o mesmo destino. Ou seja, o fato gerador que embasa a pretensão de cada um deles é comum, vale dizer, o mesmo contrato de adesão, na forma do artigo 54 da Lei nº 8078, de 11 de setembro de 1990, por sua vez demandante de uma situação juridicamente paritária, entretanto, sem o caráter da co-titularidade ínsita ao condomínio. Em suma, não obstante a origem comum, as pretensões deduzidas em juízo, provenientes da mesma relação contratual, conservam a sua individualidade.
Relativamente ao artigo 113, inciso III, do Código de Processo Civil, pode-se aventar a hipótese em que haja multiplicidade de contratos individuais de trabalho, das mais variadas modalidades, firmados com o mesmo empregador em mora debendi referentemente a cada um dos empregados. Isto é, se considerados individualmente os interesses, guardarão, entre si, proximidade fática (caráter probatório da lesão ao direito) ou jurídica (relação contratual objetivamente firmada). A propósito, a ilustração pretoriana colacionada.[8]
O precitado dispositivo legal corresponde, segundo a doutrina de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, ao denominado “litisconsórcio impróprio”[9], vez que “(…) apoiado na simples afinidade de questões (aquém da conexidade) (…) (porque fundado numa conexidade imprópria), como se de verdadeiro litisconsórcio não se tratasse.”[10]
2.2. Quanto ao momento de formação. Litisconsórcio originário ou superveniente
Relativamente ao momento em que se instaura o litisconsórcio, ocorrerá originária ou supervenientemente/ulteriormente. Assim, a formação litisconsorcial originária terá lugar quando a aglutinação entre os sujeitos se estabelece na demanda,[11] independentemente do polo de formação, ou seja, no ato em que o processo é instaurado, enquanto a modalidade ulterior ou superveniente tem lugar após a estabilização da relação processual, isto é, posteriormente a realização da citação válida, conforme inteligência do artigo 239, caput, do Código de Processo Civil.
Acerca do momento em que se forma o litisconsórcio, mais uma vez oportuna é a lição do tratadista CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, litteris:
A situação litisconsorcial surge no processo logo de início, quando vários autores assim se constituem ajuizando em conjunto, em unidade ao menos formal, uma demanda só; ou quando, indicada uma pluralidade de réus na petição inicial, vem a consumar-se a citação de todos.[12]
Exemplo clássico de formação litisconsorcial ulterior ou superveniente é a hipótese do artigo 339, § 2º, do Código de Processo Civil, situação em que o autor da ação inclui no polo passivo o sujeito indicado pelo réu originário, que havia arguido sua ilegitimidade passiva ad acusam, sem, entretanto, este último excluir. Outro exemplo é o chamamento ao processo, modalidade de intervenção de terceiros, segundo a norma do artigo 130 do Código de Processo Civil, posto que a respectiva legitimidade ativa assiste exclusivamente ao réu inicialmente demandado em juízo.[13] Tal formação caracterizar-se-á, em princípio, como litisconsórcio passivo ulterior facultativo unitário, máxime na hipótese do artigo 130, inciso III, do supramencionado Diploma Legal, unitariedade proveniente da solidariedade entre os coobrigados.
2.3. Quanto à necessariedade ou facultatividade da formação. Litisconsórcio necessário e facultativo
Quanto à necessariedade ou facultatividade da formação litisconsorcial dependerá da incindibilidade da relação jurídica de direito material a vincular os respectivos sujeitos. O precitado exemplo da reunião dos passageiros impedidos de embarcar sob o argumento da lotação da aeronave corresponderia a um litisconsórcio ativo originário facultativo simples, haja vista que poderiam exercer o respectivo direito de ação individualmente. Litisconsórcio necessário teria lugar na hipótese em que a incindibilidade da relação jurídica material desafiasse a integração de todos os sujeitos na relação processual. A respeito do litisconsórcio necessário, manifesta-se MARIA ENCARNACIÓN DÁVILA MILLÁN, Professora da Universidade de Vigo:
Existen casos de litisconsorcio en los que la demanda debe ser necesariamente promovida por varios actores, o frente a varios demandados, la necesidad de estos casos puede venir necesariamente impuesta por la ley, y estaremos ante el litisconsorcio propiamente necesario.[14]
Referentemente ao litisconsórcio passivo necessário, conforme o disposto no artigo 114 do Código de Processo Civil, importa revelar que na eventualidade de formação inconclusa terá lugar a intimação do autor para efeito de integração ao processo do (s) sujeito (s), cuja incindibilidade da relação de direito material exige a participação, pena de extinção do feito, segundo informa o teor do artigo 115, parágrafo único, do sobredito Estatuto Processual.
Na eventualidade de prolação de sentença de mérito ao arrepio da integração de todos os participantes do conflito de interesses ao processo, culminará na respectiva nulidade ou ineficácia, conforme adverte o artigo 115, incisos I e II, do Código de Processo Civil. Nessa toada, cumpre distinguir as expressões, sendo que a primeira corresponderá a hipótese em que a sentença efeito algum produzirá relativamente aos sujeitos que participaram do processo. Trata-se, simplesmente, de sentença nula, concernente à formação litisconsorcial passiva necessária unitária.
Acerca da sentença nula, tem lugar a manifestação doutrinária de JOSÉ FREDERICO MARQUES, asseverando que “As formalidades que o Código de Processo Civil prescreve para as sentenças são substanciais: sentença não motivada, por exemplo, é ato processual nulo, mesma hipótese é a sentença sem relatório.”[15]
Nesse contexto, vale lembrar que o magistério acima reproduzido obviamente antecede o advento da Lei nº 9099/95, Diploma Legal regente do procedimento no âmbito dos Juizados Especiais, que, na forma do artigo 38, caput, parte final, dispensa a elaboração de relatório na prolação da sentença. Em termos, é a lei que assim expressamente o admite.
No que se refere à ineficácia, corresponde as situações em que houver formação litisconsorcial passiva facultativa ou necessária, porém simples.
Vale dizer que a sentença nula não produzirá efeito de qualquer natureza para nenhum dos sujeitos do processo, enquanto a sentença ineficaz o será apenas para os sujeitos que não foram validamente integrados ao processo. Eis a exegese da norma contida no texto do artigo 115 do Código de Processo Civil.
2.3.1. Do litisconsórcio ativo necessário e o ordenamento processual civil brasileiro. O entendimento pretoriano.
Questão elegante é aquela concernente ao debate acerca da admissibilidade da formação litisconsorcial ativa necessária, malgrado expressiva manifestação doutrinária em sentido contrário. Nas palavras do sempre oportuno e atual CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, “particularmente pontilhada de incertezas é toda a problemática da necessariedade de coligação de pessoas no pólo ativo da relação processual.”[16]
Categórico é FREDIE DIDIER JUNIOR, segundo o qual “Como regra quase sem exceção, não há litisconsórcio necessário ativo.”[17] No mesmo sentido, pronuncia-se o memorável ARRUDA ALVIM, reportando-se ao “(…) caráter de inexorabilidade absoluta, como ocorre com o litisconsórcio necessário, a exigência de integração ativa da lide (…).[18]
Vale esclarecer que malgrado a tenacidade do princípio da disponibilidade da ação, a formação litisconsorcial ativa necessária tem sido excepcionalmente assimilada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, ora revelado pelo v. acórdão extraído dos autos do Recurso Especial 222822/PR, Relatoria do Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, integrante da Terceira Turma, julgado em 23 de setembro de 2014, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 30 de setembro de 2014, cujo thema decidendum consiste em contrato de mútuo habitacional, em que a respectiva ação fora proposta por apenas um dos cônjuges. Entendeu o v. julgado que “O litisconsórcio ativo necessário entre os mutuários em questão é fenômeno que busca preservar a harmonização dos julgados e o princípio da segurança jurídica.” Outro fundamento é que a formação litisconsorcial em espécie tem o condão de promover “(…) a economia
processual, que é um dos fins a que se presta o próprio instituto em
evidência, na linha do moderno processo civil que prima por
resultados.”[19] (Grifos no original).
Não obstante o acidental posicionamento pretoriano, certamente haverá lugar para a contribuição acadêmica invariavelmente pautada em crítica construtiva, aliena de “verdadeiro fanatismo pelos acórdãos”,[20] e [21] para sempre extrair o que de melhor houver quanto à instrumentalidade do processo, de modo a propiciar o alcance do proferimento de “decisão de mérito justa e efetiva”, segundo os termos da norma fundamental contida no artigo 6º, parte final, do Código de Processo Civil.
Sabidamente o que fundamenta a elaboração de teses diametralmente opostas é a dificuldade de equalizar a primordial disponibilidade do direito de ação, sob a égide do artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição da República Federativa do Brasil, cuja deliberação em exercê-lo compete exclusivamente ao pretenso titular, e a hipótese de incindibilidade da relação jurídica material geradora do conflito, exigente da presença de todos os integrantes no polo ativo da relação processual a instaurar. Avente-se outras hipóteses, entre outras de autoria do mesmo e autorizado CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, verbi gratia: “dois comunheiros que celebram com terceira pessoa um contrato de promessa de compra-e-venda: em caso de inadimplência do promissário-comprador, só pelo consenso dos promitentes-vendedores admite-se o pedido de sentença que rescinda o contrato.”[22]
Nesse contexto, cabe primeiramente indagar se o ordenamento processual civil brasileiro dispõe de normativa suficientemente coatora de integração forçada no polo ativo da relação processual, vale dizer, intervenção iussu iudicis, com singular fundamento na inseparabilidade da relação de direito material, de modo a impedir o regular desenvolvimento do processo, sem que algum participante do plano primário estivesse validamente integrado ao feito.
Nessa toada, oportuna é a manifestação pretoriana do Superior Tribunal de Justiça, revelada pelo v. acórdão extraído dos autos do Recurso Especial 1107977/RS, Relatoria do Ministro Raul Araújo, integrante da Quarta Turma, publicado em 04 de agosto de 2014, ainda que sob a égide do revogado Código de Processo Civil de 1973, cuja parcial transcrição da ementa assegura a intimação dos sujeitos, ainda não integrados ao feito, para que, se assim o quisessem, compor o polo ativo da relação processual, de modo a, reconhecendo a hipótese em que houvesse formação litisconsorcial necessária ativa, conforme a dicção abaixo:
(…) a existência de litisconsórcio ativo necessário, deve o juiz, com arrimo no art. 47, parágrafo único, do CPC, determinar ao autor que possibilite o chamamento dos demais litisconsortes, com a devida intimação, a fim de tomarem ciência da existência da ação, para, querendo, virem integrar o pólo ativo da demanda.[23]
Infere-se da parcial transcrição do v. acórdão, estivesse o órgão julgador fracionário inelutavelmente ciente da omissão do ordenamento de então, o revogado Código de Processo Civil de 1973, quanto à eventual preceito normativo suficientemente coercitivo para fazer integrar o faltante igualmente vinculado à incindível relação jurídica de direito material. Atente-se para a dicção do supramencionado julgado: “(…) para, querendo, virem integrar o pólo ativo da demanda.”
A propósito, vale ressaltar, a título comparativo, que validamente citado o réu, terá a faculdade de quedar-se inerte sem exercer o constitucionalmente assegurado direito ao contraditório, sujeitando-se aos efeitos da revelia, segundo inteligência do artigo 344 do Código de Processo Civil. Tal indagação é objeto de reflexão do singular CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, no sentido de poder o juiz ordenar, de ofício ou a requerimento de alguma das partes, a integração do legitimado, de forma a sujeitá-lo aos efeitos da contumácia.[24] Na espécie, ad argumentandum, caberia, a contrario sensu, estender-lhe os mesmos efeitos da revelia mediante a presunção de veracidade dos fatos alegados na contestação, além do que, restritivamente a ele, malgrado a incindibilidade da relação de direito material, geradora de uma formação litisconsorcial unitária?
Destarte, assimilada a formação litisconsorcial ativa necessária, caberia indagar acerca do efeito de que natureza recairia sobre o litisconsorte compulsoriamente integrado, porém não efetivamente participativo da relação processual, como sói ocorrer na hipótese de revelia. Em suma, a contumácia do litisconsorte ativo necessário, deliberadamente omisso com relação ao processo sujeitá-lo-ia a qual sorte de consequência? Certamente, a incindibilidade da relação de direito material aliada ao assegurado contraditório pela via da compulsória integração ao processo acabaria por atrelá-lo aos efeitos provenientes da sentença e respectivos consectários, independentemente de se tratar de extinção do feito, com ou sem resolução do mérito, procedente, procedente em parte, ou improcedente o pedido, segundo inteligência do princípio da causalidade, ora analisado em sentido amplo. De igual modo, atendido estaria o preceito do artigo 506 do supramencionado Diploma Legal.
Desta forma, a proposta aqui ventilada, embora ciente o articulista não esteja infensa a críticas, com espeque no retratado entendimento do destacado processualista CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, tem por objeto esboçar uma via predominantemente instrumental de solução quando o cotitular de um direito em que a relação jurídica constitutiva impõe incindibilidade, de modo que a defesa do respectivo interesse em juízo não tenha lugar unilateralmente, e, pari passu, não enfeixe na individualidade do legitimado resistente a possibilidade de inibir a necessária provocação da tutela jurisdicional, conforme o disposto no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição da República.
É certo que a tese acima elaborada consagra a relativização do princípio da disponibilidade da ação, culminando na compulsória integração do jurisdicionado à uma relação processual da qual, lastreado em expressa garantia constitucional, segundo informa o artigo 5º, inciso II, da precitada Lei Maior, decide não propor ação, ainda que ciente da lesão ou ameaça ao direito sobre o qual pode ser judicialmente declarada a sua titularidade. Assunto de incomensurável complexidade requer expressão doutrinária com reconhecido embasamento científico, mais uma vez por intermédio da obra de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO:
A solução definitiva da difícil temática do litisconsórcio necessário ativo exige respostas coerentes e harmoniosas a essas e outras indagações interligadas, na visão sistemática e global do instituto. É impossível conhecê-lo bem e dar solução às intrigantes questões em que se resolve, sem levar em conta, em primeiro lugar, os valores e princípios que estão à base da própria idéia da necessariedade do litisconsórcio. Nem é lícito descurar a excepcionalidade desta em face da garantia constitucional da ação, ou o caráter instrumental da jurisdição mesma e do processo em face das situações de direito substancial a serem remediadas pelo juiz.[25]
Ademais, não se olvide que referentemente ao direito processual, conforme a lição de ENRICO TULLIO LIEBMAN, “El mismo es derecho instrumental y dinâmico, y pertenece al derecho público.”[26]
Uma leitura preliminar do artigo 114 do Código de Processo Civil, dispositivo legal preponderantemente conceitual a respeito do litisconsórcio necessário, permite depreender que a respectiva textualidade emprega a locução “citação” relativamente a todos os sujeitos que “por disposição de lei” ou “pela natureza da relação jurídica controvertida” devam integrar a relação processual, pena de prolação de sentença nula ou ineficaz, conforme a modalidade litisconsorcial em questão: unitária ou simples, respectivamente.
Em princípio, a terminologia citação é ato de comunicação processual destinado ao integrante do polo passivo, em que a finalidade é, preponderantemente, cientifica-lo de que em face dele foi proposta ação judicial, e, paralelamente, estabilizar a relação processual, segundo inteligência do artigo 239, caput, do Código de Processo Civil, malgrado o artigo 238 do supracitado Diploma Legal tenha incluído a locução “interessado”, empregada em sede de jurisdição voluntária, porém igualmente destinada à todo aquele porventura ainda não integrado ao procedimento. É o que se infere do artigo 721 do Código de Processo Civil. Acerca do instituto, esclarece o atemporal JOSÉ FREDERICO MARQUES, que “O juiz, na jurisdição voluntária, atua (…) junto ao interessado ou seu representante, e não in mezzo de dois litigantes.”[27](Grifos no original).
Destarte, inapelável é a hipótese de formação litisconsorcial passiva necessária, em que ao demandante alternativa não terá, senão promover a inclusão do inarredável sujeito à relação processual, pena de prolação de sentença nula ou ineficaz, conforme dispõe o artigo 115, incisos I e II, do Código de Processo Civil. O parágrafo único contém poder-dever judicial vinculado, à medida em que estabelece o proferimento de decisão interlocutória para que o autor, com fulcro no artigo 321, caput, do Código de Processo Civil, em verdade, emende a petição inicial com a inclusão do indigitado no polo passivo da relação processual.
2.4. Quanto ao efeitos provenientes da sentença
Concernentemente aos efeitos provenientes da sentença, será a formação litisconsorcial simples ou unitária, sendo que a primeira implica a hipótese em que os litisconsortes, individualmente considerados, serão alcançados por aqueles efeitos de maneira distinta, considerando-se que a aferição da titularidade sobre o direito subjetivo de cada litisconsorte não se imiscua no exame da titularidade sobre o direito subjetivo dos demais. O exemplo até aqui forjado (contrato de adesão) ainda permanece útil para ilustrar o critério de formação litisconsorcial em referência, haja vista que a mensuração dos danos oriundos do inadimplemento contratual os atingiu de maneira individualmente desproporcional, sob os aspectos material e moral. Por essa razão, dar-se-ia a formação litisconsorcial ativa originária facultativa simples.
Entretanto, recaindo de maneira uniforme, será o caso de formação litisconsorcial unitária. A título de exemplo, a propositura de ação anulatória de casamento pelo órgão do Ministério Público, com fundamento em um dos incisos do artigo 1521 do Código Civil, dispositivo legal que enfeixa matéria de ordem pública.[28] Tratar-se-á, portanto, de litisconsórcio passivo originário necessário unitário.
JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, ainda sob os auspícios do artigo 90 do Código de Processo Civil de 1939, afirma que “(…) é unitário o litisconsórcio quando só de modo uniforme se puder ‘resolver’ (…) a relação jurídica litigiosa, para todos os litisconsortes”.[29]
O memorável processualista refere-se à modalidade simples, locução merecedora de sua oportuna e aguçada crítica:
Ao litisconsórcio em que não ocorre semelhante necessidade costuma a doutrina germânica chamar ‘simples’ (einfach). A denominação parece-nos inexpressiva e equívoca. Mais vale qualificar de ‘comum’ – como ao regime que se lhe aplica – essa figura litisconsorcial.[30]
CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO ensina que a doutrina italiana emprega a locução “litisconsórcio necessário processual, para designar o litisconsórcio unitário.”[31] (Grifo no original).
Referentemente ao litisconsórcio passivo necessário, importa revelar que na eventualidade de formação inconclusa terá lugar a intimação do autor para efeito de integração ao processo do (s) sujeito (s), cuja incindibilidade da relação de direito material exige a participação, pena de extinção do feito, segundo informa o teor do artigo 115, parágrafo único, do Código de Processo Civil.
Nessa toada, cumpre distinguir, na espécie, as expressões nulidade e ineficácia.[32] A primeira corresponderá a hipótese em que a sentença efeito algum produzirá relativamente a todos os sujeitos integrantes do processo. Trata-se, simplesmente, de sentença nula. Concerne a hipótese de formação litisconsorcial passiva necessária unitária.
Vale dizer, a sentença nula não produzirá efeito de qualquer natureza para nenhum dos sujeitos do processo, enquanto a sentença ineficaz o será apenas para os sujeitos que não foram integrados ao processo. Inteligência do artigo 506 do Código de Processo Civil. Malgrado a norma processual civil brasileira em alusão, de forma incomparavelmente menos simplista reflete JORDI NIEVA – FENOL, Professor Titular de Direito Processual na Universidade de Barcelona, sobre os denominados efeitos subjetivos da coisa julgada, sob a epígrafe “Questão prévia. Matização do dogma res iudicata inter partes”,[33] reportando-se à modalidade sentencial “sobre estado civil e figuras análogas”, lembrando sua eficácia erga omnes.[34]
Vale esclarecer não se tratar de critério de classificação, porém digna de nota, é a locução litisconsórcio multitudinário, hipótese em que se reúne número excessivo de pessoas no mesmo polo da relação processual, potencialmente comprometedor da “rápida solução do litígio” e do regular exercício do contraditório. Nesse sentido, tem lugar a advertência contida no artigo 113, § 1º, do Código de Processo Civil. Repita-se, a nomenclatura multitudinário, ora empregada, não corresponde a um critério de classificação, mas, tão somente uma extraordinariedade numérica a ser criteriosamente gerenciada pelo juiz processante. Se assim entender, a bem da instrução do feito, caberá limitá-lo, desde que facultativo.
No que se refere ao artigo 117 do Código de Processo Civil, certo é que o legislador jamais poderia outorgar ao jurisdicionado o poder de conduzir o processo unilateralmente, de modo a permitir-lhe gerar consequência desconstitutiva dos direitos dos demais litisconsortes. Por essa razão, qualquer descompasso individual não importará em prejuízo para os demais, exceto, obviamente, o que porventura concorrer positivamente, vez que não mais haveria que se falar em interesse de agir. A título de exemplo, em se tratando de litisconsórcio unitário, o provimento de um recurso interposto por um litisconsorte beneficiará os demais.
Nesse contexto, vale reportar a norma do artigo 229 do Código de Processo Civil, referente à defesa dos interesses dos litisconsortes por escritórios de advocacia distintos, em que terá lugar a contagem dos prazos em dobro para o exercício das faculdades processuais, exceto, obviamente, se a lide for retratada por intermédio de autos processuais eletrônicos, conforme adverte o artigo 229, § 2º, do supracitado Diploma Legal, haja vista a paritária acessibilidade ao conteúdo dos atos processuais eletronicamente ali praticados.
A título de última referência ao tema litisconsórcio, há lugar para a norma contida no artigo 345, inciso I, do Código de Processo Civil, concernente à revelia, cujos efeitos não alcançarão os litisconsortes passivos que porventura não tivessem contestado o pedido, bastando que um deles a tivesse apresentado tempestivamente.
Questão elegante diz respeito a modalidade litisconsorcial contemplada pelo preceito normativo em alusão, vez que em se tratando de litisconsórcio passivo simples, os efeitos provenientes da sentença recairão sobre os direitos dos consorciados sabidamente de maneira distinta, o que permite concluir, em princípio, pela elaboração de teses diferenciadas para efeito de contestação do pedido, salvo na hipótese em que, segundo TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, “(…) a defesa apresentada por um litisconsorte disser respeito a fatos comuns àquele que não contestou.”[35]
Assim, a exegese da norma processual em comento é no sentido de que os efeitos da revelia não têm o condão de alcançar os integrantes da formação litisconsorcial unitária, haja vista a invariável incindibilidade da relação de direito material que os vincula, indutora da uniformidade das razões de direito estruturantes da contestação.
Nesse contexto, não obstante a hipótese de unitariedade litisconsorcial, recomendar-se-ia aos demais litisconsortes que se manifestassem nos autos do processo, de maneira a ratificar a primogênita defesa, elidindo, assim, a falta da contestação, ainda que os efeitos da revelia não recaíssem sobre o sujeito que porventura não contestasse o pedido. A sugerida providência tem por fundamento o risco de fragilidade da tese jurídica elaborada pelo litisconsorte que, primeiramente, houvesse contestado, minimizando, assim, o potencial desconstitutivo contido na defesa global dos demais integrantes.
Conclusão
A guisa dos fundamentos acima expendidos, defende o articulista, malgrado a tenacidade do princípio da disponibilidade da ação, a tese da admissibilidade da formação litisconsorcial ativa necessária, desde que a questão sub judice revele um conflito intersubjetivo de interesses, em que a respectiva causa de pedir remota consista em uma relação de direito material incindível, de modo a, excepcionalmente, inviabilizar a defesa do interesse em juízo pela obra individual do cotitular.
Nesse contexto, cabe ao estudioso ponderar que razão de direito assistir ao insubmisso cotitular para inviabilizar a defesa do interesse comum em juízo, à medida em que uma vez não provocada oportunamente a tutela jurisdicional, ter-se-á por perpetrada a ameaça ou a lesão ao direito que não só ao legitimado faltante diz respeito, mas, de igual modo, ao respectivo comunheiro, cuja iniciativa acionária albergada pela garantia constitucional fundamental do artigo 5º, inciso XXXV, da Lei Maior, restará peremptoriamente comprometida.
Destarte, em se tratando de relação de direito material incindível, geradora de formação litisconsorcial unitária, e, por conseguinte, de prolação de sentença com resolução de mérito, cujos efeitos serão unímodos sobre o direito de cada litisconsorte, não se afigura cientificamente razoável outorgar tacitamente poderes a um comunheiro para, unilateralmente, quedar-se propositadamente inerte quanto à defesa dos interesses em juízo, mormente na hipótese em que a referenciada insubmissão comprometer o direito fundamental de acesso à justiça do cotitular.
A título de final consideração, pugna o articulista pelo proferimento de decisão interlocutória, ex officio ou a requerimento de qualquer das partes, ordenadora da compulsória inclusão do cotitular insubmisso, de modo a sujeitá-lo aos efeitos provenientes do regular desenvolvimento do processo, conforme o artigo 2º, segunda parte, do Código de Processo Civil, cabendo admoesta-lo quanto ao recolhimento da taxa judiciária e das custas judiciais, bem como relativamente ao provimento de despesas, porventura realizadas ao longo do feito, segundo a norma contida no texto do artigo 82 do Código de Processo Civil.
Em suma, a par da respectiva contumácia, estaria o insubmisso cotitular invariavelmente sujeito aos efeitos provenientes da dinâmica processual, independentemente do resultado que oportunamente adviesse do julgamento final da causa.
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Sítio eletrônico
Notas:
[1] Secretário Adjunto da Comissão de Direito Processual Civil da OAB/BARRA. Mestre em Direito Econômico e Desenvolvimento pela Universidade Candido Mendes. Professor Assistente concursado de Direito Processual Civil da Universidade Candido Mendes. Professor substituto de Direito Processual Civil da UFRJ – biênio 2016/2018. Ex Professor da EMERJ. Ex Professor convidado do Curso de pós-graduação em Advocacia Pública da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro/Residência Jurídica da UERJ.
[2] Ex-integrante da Comissão de Direito Processual Civil da OAB/BARRA. Mestre em Direito Econômico e Desenvolvimento pela Universidade Candido Mendes. Professora Assistente de Direito Empresarial e Propriedade Intelectual da UCAM e Advogada.
[3] Teoria geral do Processo, 11ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 164.
[4] Comentários ao Código de Processo Civil, tomo I: artigos 1º a 45, atualização legislativa de Sergio Bermudes, 3ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 104.
[5] CASTRO FILHO, Durval Pimenta de. A Formação Litisconsorcial sob a égide do Código de Processo Civil brasileiro. Revista da EMERJ, v. 15, p. 117-142, 2012.
[6] Litisconsórcio, 6ª ed., São Paulo: Malheiros, 2001, p. 39.
[7] Idem, p. 69.
[8] “I – AGRAVO DE INSTRUMENTO DE (OMISSIS) (3º RECLAMADO). RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DA OITIVA DE TESTEMUNHA. SUSPEIÇÃO Hipótese em que se discute o indeferimento da oitiva de testemunha contraditada que confirmou possuir interesse na causa por ser amigo íntimo do 3º reclamado. Não se verifica cerceamento de defesa, uma vez que, nos termos do art. 405, § 4º, do CPC/73, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas caso seja “estritamente necessário”. Ademais, nos termos dos arts. 765 da CLT e 131 do CPC/73, o magistrado detém ampla liberdade na condução do processo e tem o dever de velar pela rápida solução da causa, além de que pode apreciar livremente a prova, devendo indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento. Dessa forma, não se constata violação literal do art. 829 da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento. REVELIA DA PRIMEIRA RECLAMADA. EFEITOS. LITISCONSÓRCIO SIMPLES. CONTESTAÇÃO GENÉRICA. Hipótese em que se discute a extensão dos efeitos da revelia da 1ª reclamada aos demais reclamados, que apresentaram contestação. Conforme estabelecido no acórdão recorrido, o litisconsórcio entre a 1ª reclamada e o 3º reclamado é simples, na medida em que a ação nem sequer foi dirigida inicialmente ao 3º reclamado, além de que não ficou claro seu interesse jurídico na causa. Como bem entendeu o Regional, o art. 320, I, do CPC/73 afasta os efeitos da revelia quando há pluralidade de réus e um deles contesta ação, mas desde que se trate de litisconsórcio unitário, que não é a hipótese dos autos. Por outro lado, segundo se extrai do acórdão, as defesas apresentadas foram genéricas, não se prestando a afastar a presunção de veracidade dos fatos alegados na inicial. Pelo exposto, não se verifica violação literal do art. 320, I, do CPC/73. Agravo de instrumento a que se nega provimento. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO DE TENDA ATACADO LTDA. (2ª RECLAMADA). RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. DANOS MORAIS. MULTAS PREVISTAS NOS ARTS. 467 E 477 DA CLT. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO DENEGATÓRIA NOS TERMOS EM QUE PROFERIDA. ART. 896, § 1º-A, I, DA CLT. SÚMULA Nº 422, I, DO TST . A parte recorrente não investe de forma objetiva contra os fundamentos do despacho denegatório do seguimento do recurso de revista, especialmente em relação ao não atendimento da exigência do art. 896, § 1º-A, I, da CLT. Na minuta do agravo de instrumento, em relação aos temas “vínculo empregatício”, “danos morais” e “multas previstas nos arts. 467 e 477 da CLT”, a recorrente limita-se a reiterar as razões expostas no recurso de revista. Assim, o conhecimento do agravo de instrumento, quanto aos citados temas, esbarra no óbice da Súmula nº 422, I, do TST . Agravo de instrumento não conhecido. REVELIA DA PRIMEIRA RECLAMADA. EFEITOS. LITISCONSÓRCIO SIMPLES. CONTESTAÇÃO GENÉRICA . Hipótese em que se discute a extensão dos efeitos da revelia da 1ª reclamada aos demais reclamados, que apresentaram contestação. Verifica-se que o caso dos autos é de litisconsórcio simples, tendo em vista a faculdade do reclamante de demandar a 2ª reclamada como tomadora de serviços, postulando sua responsabilidade subsidiária. Como bem entendeu o Regional, o art. 320, I, do CPC/73 afasta os efeitos da revelia quando há pluralidade de réus e um deles contesta ação, mas desde que se trate de litisconsórcio unitário, que não é a hipótese dos autos. Por outro lado, segundo se extrai do acórdão, as defesas apresentadas foram genéricas, não se prestando a afastar a presunção de veracidade dos fatos alegados na inicial. Do exposto, não se constata violação direta e literal dos arts. 5º, LV, da CF e 302 e 320, I, do CPC/73 . Agravo de instrumento a que se nega provimento ” (AIRR-1000103-06. 2014.5.02.0232, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 05/06/2020).
[9] Litisconsórcio, op. cit., p. 90.
[10] Idem, p. 91.
[11] Acerca da demanda, tem lugar a expressão do atemporal José Carlos Barbosa Moreira: “Chama-se demanda ao ato pelo qual alguém pede ao Estado a prestação de atividade jurisdicional. Pela demanda começa a exercer-se o direito de ação e dá-se causa à formação do processo. Só por exceção existe, em nosso direito, processo civil sem demanda que o instaure: é o princípio da iniciativa da parte (ne procedat iudex ex officio; nemo iudex sine actore) (…).” (O Novo Processo Civil Brasileiro: exposição sistemática do procedimento, 25ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 11).
[12] Litisconsórcio, op. cit., p. 42.
[13] Segundo Athos Gusmão Carneiro, “Pelo chamamento ao processo, ao réu assiste a faculdade (não a obrigação) de, acionado pelo credor em ação de conhecimento (…) fazer citar os coobrigados a fim de que estes ingressem na relação jurídica processual como seus litisconsortes, ficando destarte abrangidos pela eficácia da coisa julgada material resultante da sentença.” (Grifos no original). (Intervenção de terceiros, 18ª ed., São Paulo: Saraiva, 2009, p. 165).
[14] Litisconsorcio Necesario: concepto y tratamiento procesal, Barcelona: BOSCH, 1992, p. 71.
[15] Manual de Direito Processual Civil, vol. II, 9ª ed., atual. Ovídio Rocha Barros Sandoval, Campinas-SP: Millennium, 2003, p. 289.
[16] Litisconsórcio, op. cit., p. 214/215.
[17] Curso de Direito Processual Civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento, 20ª ed., Salvador: JUS PODIVM, 2018, p. 533.
[18] Manual de Processo Civil: processo de conhecimento, vol. 2, 12ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 101.
[19] www.stj.jus.br . Acesso em: 28 set. 2021.
[20] O articulista reafirma a oportuna e aguçada crítica de Carlos Maximiliano. (Hermenêutica e Aplicação do Direito, 11ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 181).
[21] São as palavras do magistrado lusitano Vassanta Porobo Tambá: “Mas, sentido e limites da jurisprudência, como expressão viva e concreta do método e limites do direito, põe igualmente em causa a determinação das fronteiras válidas do concreto <pensar> e <decidir> jurídicos. Desde logo num dos seus perímetros que é onde acabam as fontes do Direito (de que a lei é expressão primordial no ordenamento jurídico) e onde também terá de esgotar ainda que exaustivamente, como outro limite, o pensar e decidir jurisprudenciais.” (A Jurisprudência – seu sentido e limites: I Do problema da <injustiça> da lei e da <certeza> do direito, Coimbra: Almedina, 1971, p. 16).
[22] Litisconsórcio, op. cit., p. 235.
[23] www.stj.jus.br Acesso em: 28 set. 2021.
[24] Litisconsórcio, op. cit., p. 215.
[25] Idem, p. 215.
[26] Manual de Derecho Procesal Civil, trad. Santiago Sentis Melendo, Buenos Aires: EJEA, 1976, p. 26.
[27] Ensaio sobre a Jurisdição Voluntária, 1ª ed., atual. Ovídio Rocha Barros Sandoval, Campinas: Millennium, 2000, p. 169.
[28] Do civilista Flávio Tartuce o ensinamento a respeito do artigo 1521 do Código Civil: “(…) o art. 1521 do CC/2002 traz um rol taxativo (numerus clausus) daquelas pessoas que não podem casar em determinadas e específicas circunstâncias. As situações são tidas como de maior gravidade, envolvendo ordem pública, além dos interesses das próprias partes.” (SCHREIBER, Anderson [et al.]. Código Civil Comentado: doutrina e jurisprudência, Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 1146).
[29] Litisconsórcio Unitário, 1ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1972, p. 13.
[30] Idem, p. 13.
[31] Litisconsórcio, op. cit., p.159.
[32] A respeito da imprescindível distinção, porém desafiadora de exame transcendente ao objeto da presente pesquisa, recomenda-se a leitura da obra de autoria do Professor José Joaquim Calmon de Passos, intitulada Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais, Rio de Janeiro: Forense, 2002.
[33] Coisa Julgada, tradução de Antonio do Passo Cabral, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 226.
[34] Idem, p. 227.
[35] Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil: artigo por artigo, 1ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 604.